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In caso di nuova convivenza si perde l'assegno divorzile ?

Thu, 06 Jan 2022 23:09:57 GMT

L'assegno non necessariamente viene revocato.

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite , con la recente sentenza n. 32198 del 5 novembre 2021 , ha stabilito che il diritto all’assegno di mantenimento nei confronti dell’ex coniuge non viene automaticamente meno qualora questo inizi una nuova convivenza.

Il diritto a ricevere l’assegno divorzile può invece perdurare in virtù della sua funzione compensativa .

Le Sezioni Unite hanno infatti confermato quanto già affermato con la sentenza n. 18287 del 11 luglio 2018, ed hanno pertanto ribadito che l’assegno di divorzio presenta una natura polifunzionale, svolge cioè al contempo una funzione assistenziale e perequativo-compensativa .

La funzione assistenziale corrisponde all’interesse di garantire al coniuge debole un sostegno qualora lo stesso si trovi nell’impossibilità di procurarsi sufficienti mezzi per vivere.

La funzione perequativo-compensativa, invece, soddisfa la diversa necessità di compensare e riequilibrare dal punto di vista economico le posizioni dei coniugi, tenendo conto dell’apporto che ciascuno di loro ha dato alla realizzazione della vita matrimoniale e alla formazione del patrimonio familiare e personale dell’ex coniuge. Tale ultima funzione risponde al principio costituzionale di solidarietà.

Alla luce di ciò, i presupposti per il riconoscimento dell’assegno divorzile sono due:

Da un lato la valutazione circa la non autosufficienza economica dell’ex coniuge (condizione che potrebbe però venir meno nel momento in cui questo instauri una nuova convivenza);
Lo stato di disparità economica esistente tra gli ex-coniugi, in ragione anche delle scelte relative all’impostazione e alla conduzione della vita familiare. Tale disparità potrà dunque essere ricondotta anche al fatto che il coniuge economicamente più debole abbia sacrificato le proprie ambizioni professionali e personali in favore della famiglia, contribuendo in tal modo all’accrescimento del patrimonio personale dell’altro coniuge a discapito del proprio.

Proprio per tale ragione, la Corte di Cassazione ritiene irragionevole che tale compensazione possa venir meno unicamente in conseguenza di una scelta sentimentale del coniuge debole quale quella di intraprendere una convivenza, condizione peraltro connotata da un certo grado di instabilità.

Dunque, pur potendo venir meno la condizione della non autosufficienza economica del coniuge, permarrebbe comunque l’interesse alla compensazione e perequazione.

Si precisa tuttavia che la nuova convivenza dell’ex coniuge non esclude invece la possibilità di instaurare un giudizio ai fini della ri-quantificazione dell’assegno di divorzio. Ciò che la Cassazione esclude tassativamente è unicamente l’automatismo della perdita di ogni emolumento solo in ragione della nuova convivenza instaurata.

Gli sfratti sono possibili e la seconda sospensione è stata dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale, per le morosità covid 19 un regime particolare.

Sun, 04 Jul 2021 18:13:16 GMT

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Sospensione sfratti su casa principale del debitore: seconda proroga incostituzionale.

Non è più proporzionato il bilanciamento tra la tutela in giudizio del creditore e quella del debitore nelle esecuzioni sull’abitazione principale (Corte cost. n. 128/2021).

Illegittima costituzionalmente la seconda proroga (1° gennaio-30 giugno 2021) della sospensione delle attività nelle esecuzioni che hanno per oggetto l’abitazione principale del debitore.

Lo ha stabilito il collegio della Corte Costituzionale nella sentenza n. 128 depositata il 22 giugno 2021.

Il decreto Cura Italia aveva previsto la sospensione dell'esecuzione degli sfratti fino al 31 agosto 2020, il decreto Rilancio a causa del protrarsi della crisi per famiglie e aziende aveva ulteriormente spostato la sospensione degli sfratti fino al 31 dicembre 2020.

Ma questa proroga per la Consulta non risulta più proporzionato il bilanciamento tra la tutela giurisdizionale del creditore e quella del debitore nelle procedure esecutive relative all’abitazione principale di quest’ultimo, in considerazione della circostanza che i giudizi civili (che comprendono quelli esecutivi), a seguito dell’iniziale sospensione generalizzata, sono ripresi gradualmente con modalità compatibili con l’emergenza sanitaria. Mentre, al contrario, la sospensione prevista dalla disposizione finita sotto la lente del collegio è rimasta immutata nei medesimi presupposti, ed è stata ulteriormente prorogata, a decorrere dal 1° gennaio 2021, per un ulteriore semestre.

Nel ribadire che il diritto all’abitazione ha natura di «diritto sociale», il collegio romano ha evidenziato che il sacrificio richiesto ai creditori avrebbe dovuto essere dimensionato rispetto alle reali esigenze di protezione dei debitori, con l’indicazione di adeguati criteri selettivi. Nella seconda proroga della sospensione delle procedure esecutive aventi ad oggetto l’abitazione principale, all'opposto, non è stato individuato alcun criterio selettivo preordinato a giustificare l’ulteriore protrarsi della paralisi dell’azione esecutiva.

RIMANE INVECE IN VIGORE LA SOSPENSIONE PER TUTTE LE CONVALIDE DI SFRATTO DICHIARATE DOPO IL 28 FEBBRAIO 2020 IN PIENO PERIODO COVID 19.

Il decreto sostegni prevede una ulteriore proroga per gli sfratti che sarebbero dovuti scadere il 30 giugno 2021 (ora dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale).

Un emendamento approvato all’ultima ora prevede una doppia proroga differenziata a secondo della data del provvedimento di rilascio:

- per i provvedimenti di rilascio adottati dal 28 febbraio e il 30 settembre 2020 il blocco si avrà fino al 30 settembre 2021

- per i provvedimenti di rilascio adottati dal 1 ottobre 2020 al 30 giugno 2021 il blocco si avrà fino al 31 dicembre 2021 .

Gli sfratti convalidati dopo il 30 giugno 2021 non avranno limiti di sospensione dell'esecuzione.

Pignoramento della abitazione principale e rinegoziazione del mutuo.

Sat, 03 Jul 2021 14:57:53 GMT

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L’istanza può essere presentata una sola volta a pena di inammissibilità

L’art. 40ter del D.L. n. 41 del 22 marzo 2021, convertito in L. n. 69 del 21 maggio 2021 (Gazzetta Ufficiale Repubblica Italiana del 21 maggio 2021, n. 120, Supplemento Ordinario n. 21), recante “misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all'emergenza da COVID-19”, è intervenuto sull’art. 41bis del D.L. 26 ottobre 2019, n. 124 in materia di rinegoziazione del mutuo in essere sulla abitazione principale.

In estrema sintesi, è data la possibilità al debitore/consumatore la cui abitazione principale sia sottoposta ad esecuzione forzata iniziata dalla banca creditrice (o da un intermediario finanziario ex art. 106 D.Lgs. n. 385/1993 o, ancora, da una società per la cartolarizzazione dei crediti di cui all’art. 3, L. n. 130/1999) o in cui la stessa sia intervenuta per un credito assistito da ipoteca di primo grado, di formulare una richiesta di rinegoziazione del mutuo in essere ovvero di finanziamento finalizzato all’estinzione del detto mutuo, con surroga nell’ipoteca esistente e con eventuale garanzia del Fondo di Garanzia per la prima casa (art. 1, comma 48 lett. c, L. n. 147/2013) e esdebitazione (L. n. 3/2012) per il debito residuo.

Le condizioni previste per l’accesso al beneficio sono le seguenti

condizioni soggettive:

il debitore deve essere un consumatore ex art. 3, comma 1 lett. a) D.Lgs. n. 206/2005,

il soggetto procedente o intervenuto nell’esecuzione da altri intrapresa deve essere la banca creditrice, un intermediario finanziario ex art. 106 D.Lgs. n. 385/1993 o una società per la cartolarizzazione dei crediti,

l’istanza può essere proposta dal debitore nonché, con riferimento al finanziamento, dalla parte dell’unione civile, dal convivente di fatto (ex L. n. 76/2016), da parenti e affini fino al terzo grado del debitore (così sancisce il comma 3 dell’art. 41bis);

condizioni relative all’immobile:

l’immobile esecutato, gravato da ipoteca di primo grado, deve costituire abitazione principale del debitore a far data dall’inizio della procedura esecutiva e per la durata della stessa (sul punto, alla dimostrazione del requisito contribuiranno non solo le risultanze anagrafiche ma anche l’accesso del custode e/o del perito estimatore),

l’immobile pignorato non deve rientrare nelle categorie catastali A1, A8, A9 (rispettivamente: abitazione di tipo signorile, abitazione in ville, castelli, palazzi di eminenti pregi storici o artistici) e non deve avere le caratteristiche di lusso di cui al D.M. lavori pubblici n. 1072 del 02.08.1969;

condizioni relative al debito:

alla data di presentazione dell’istanza, deve essere stato rimborsato almeno il 5% del capitale originariamente finanziato;

il debito complessivo nella procedura (calcolato ex art. 2855 c.c.) non deve essere superiore a Euro 250.000,00;

condizioni relative alla somma offerta e al rimborso:

l’importo offerto deve essere pari al minor valore tra il debito per capitale e interessi (calcolato sempre ex art. 2855 c.c.) e il 75% del prezzo base della successiva asta oppure, ove l’asta non sia stata fissata, il 75% del valore del bene determinato nella perizia di stima ex art. 569 c.p.c.,

il rimborso dell’importo rinegoziato o finanziato dovrà avvenire in un arco temporale compreso tra un minimo di dieci e un massimo di trent’anni (con l’ulteriore seguente limite: in ogni caso, la somma algebrica tra la durata in anni del piano di rimborso e l’età del debitore non deve essere superiore a 80);

condizioni temporali:

pendenza, al momento della presentazione dell’istanza, di una procedura esecutiva immobiliare con pignoramento (dell’abitazione principale) notificato entro il 21.03.2021,

presentazione della richiesta di rinegoziazione o finanziamento entro il 31.12.2022.

L’istanza può essere presentata una sola volta a pena di inammissibilità.

La rinegoziazione e i finanziamenti possono essere assistiti da garanzia a prima richiesta rilasciata dal Fondo di Garanzia per la prima casa nei limiti del 50% delle somme dovute.

Al rapporto che nasce con la rinegoziazione o il finanziamento, si applica la previsione di cui all’art. 40, comma 2 T.U. Bancario – D.Lgs. n. 385/1993. Pertanto il ritardo nel rimborso sarà causa di risoluzione solo ove si verifichi almeno sette volte anche non consecutive (si rammenta che, ai sensi della normativa da ultimo citata “…costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo e il centoottantesimo giorno dalla scadenza della rata…”).

Al comma 7, l’art. 41bis in commento prevede che il Giudice dell’esecuzione, a fronte dell’istanza del debitore che abbia fatto richiesta di rinegoziazione del mutuo, sentiti i creditori muniti di titolo esecutivo, possa sospendere l’esecuzione per un periodo massimo di sei mesi (pur nel silenzio della norma sul punto, vista la sua finalità si ritiene che la previsione si applichi necessariamente anche all’ipotesi in cui l’istanza sia stata avanzata dagli altri soggetti legati al debitore sopra specificati). L’istanza di sospensione può essere proposta fino a venti giorni prima della scadenza del termine per il deposito delle offerte di acquisto o fino a quindici giorni prima dell’incanto.

La norma prevede, altresì, la verifica, da parte del creditore o del finanziatore, del merito creditizio del debitore o del destinatario del finanziamento.

Inoltre il creditore o il finanziatore sono comunque tenuti, nella valutazione dell’istanza di rinegoziazione o finanziamento, alla preventiva verifica del merito del credito nel rispetto di quanto previsto nella disciplina di vigilanza prudenziale applicabile. In buona sostanza, la rinegoziazione del mutuo o la concessione del finanziamento sono soggette ad una approfondita istruttoria finalizzata sia alla misurazione accurata dei rischi in maniera da mantenere una dotazione patrimoniale commisurata all’effettivo grado di esposizione al rischio del finanziatore nel rispetto della disciplina di settore, che alla verifica della capacità del soggetto finanziato di far fronte al finanziamento. Verifica, quest’ultima, tanto più rilevante, anche per il soggetto finanziatore, ove si consideri che il D.L. 137/2020, convertito in L. 176/2020, è intervenuto sulla L. n. 3/2020 (Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento) che oggi prevede, all’art. 9, comma 3bis, lett. e) che “…alla proposta di piano del consumatore deve essere allegata una relazione dell'organismo di composizione della crisi, che deve contenere… l'indicazione del fatto che, ai fini della concessione del finanziamento, il soggetto finanziatore abbia o meno tenuto conto del merito creditizio del debitore valutato, con deduzione dell'importo necessario a mantenere un dignitoso tenore di vita, in relazione al suo reddito disponibile…” e all’art. 12, comma 3ter che “…il creditore che ha colpevolmente determinato la situazione di indebitamento o il suo aggravamento ovvero, nel caso di accordo proposto dal consumatore, che ha violato i princìpi di cui all'articolo 124-bis del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, non può presentare opposizione o reclamo in sede di omologa, anche se dissenziente, né far valere cause di inammissibilità che non derivino da comportamenti dolosi del debitore…”.

La normativa in commento specifica, infine, che la rinegoziazione, con il beneficio della garanzia del Fondo prima casa, possa essere contenuta nella proposta di accordo o di piano del consumatore ex L. n. 3/2012.

Pignoramento del conto corrente. Se il conto è affidato che succede ?

Sun, 13 Jun 2021 22:31:44 GMT

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Cosa succede al conto corrente se viene pignorato quando c'è un affidamento e cosa succede se dopo il pignoramento vi sono degli accrediti (poste attive) versate sullo stesso conto ?

Cerchiamo di fare il punto.

La dichiarazione del terzo in caso di pignoramento di conto corrente

Una volta ricevuta la notifica dell’atto di pignoramento presso terzi, avente ad oggetto le somme detenute dal debitore esecutato su un conto corrente, la Banca terza pignorata deve rendere la dichiarazione ex art. 547 c.p.c.

In particolare, il terzo pignorato (Banca) deve dichiarare al creditore e al giudice solo gli importi di cui è debitore dell’esecutato al momento in cui effettua la dichiarazione e gli eventuali successivi accrediti (poste attive), ma solo laddove questi non vadano ad estinguere poste passive maturate successivamente alla dichiarazione di quantità ed antecedentemente all’accredito (posta attiva).

L’art. 546 c.p.c. statuisce che, dal giorno in cui è notificato l’atto previsto nell’art. 543, il terzo è soggetto agli obblighi che la legge impone al custode, con riferimento alle cose e alle somme da lui dovute e nei limiti dell’importo del credito precettato aumentato della metà.

Stando al tenore letterale della disposizione in parola, letto in congiunzione con l’art. 547 c.p.c., l’obbligo di custodia scatta per il terzo qualora, nel momento in cui viene da lui eseguita la dichiarazione o, secondo altro orientamento, nel giorno in cui riceve la notifica dell’atto di cui all’art. 543 c.p.c., sussista un debito nei confronti del debitore esecutato (cfr. Cass. Civile, n. 15615/2005 e Cass. Civile, n. 12602/2007).

Pertanto, nel rendere la dichiarazione di terzo, la banca deve limitarsi a verificare se, alla data della notificazione del pignoramento ed anche successivamente, il conto corrente intestato al debitore esecutato presenti o meno un saldo positivo.

In caso di saldo positivo, il terzo dovrà dichiarare l’ammontare delle somme presenti sul conto; laddove il saldo del conto corrente fosse negativo (e rimanesse sempre negativo), la banca deve dichiarare di non essere debitor debitoris.

L’impignorabilità del margine disponibile

Fatta questa premessa, è necessario chiarire alcuni aspetti in punto di pignoramento di conto corrente affidato.

La giurisprudenza, infatti, si è chiesta se potesse essere oggetto di pignoramento un conto corrente affidato, con un saldo negativo al momento della notifica del pignoramento, ma integrato da successivi versamenti.

Il conto corrente affidato con saldo negativo è impignorabile, in quanto il c.d. “margine disponibile” – i.e. “la quota di disponibilità utilizzabile in presenza del fido concesso” (cfr. Trib. Roma, n. 20024/2011) – non può essere oggetto di pignoramento presso terzi.

L’affidamento bancario è una somma messa a disposizione della banca, che può essere prelevata (entro i limiti pattuiti con l’istituto bancario) dal correntista anche qualora il saldo del proprio corrente sia negativo.

Pertanto, il fido, vale a dire la somma “messa a disposizione del correntista” dalla banca, non può essere vincolato.

La ratio di tale principio è da rinvenirsi nel fatto che il fido bancario riguarda somme di denaro non già di proprietà del correntista, bensì della Banca (cfr. Corte d’Appello di L’Aquila, n. 1385/2019).

In caso di conto corrente affidato con saldo negativo, la Banca non può che rendere una dichiarazione ex art. 547 c.p.c. negativa, non risultando il correntista creditore di alcuna somma nei confronti dell’istituto bancario.

Pertanto, anche laddove dovessero affluire sul conto corrente affidato delle rimesse, le stesse non potranno essere pignorate, se le poste attive hanno solo ridotto lo scoperto bancario, ma non hanno portato il conto corrente ad un saldo positivo.

Ed infatti, i successivi versamenti affluiti sul conto corrente hanno solo carattere ripristinatorio della provvista, essendo meramente finalizzati a ridurre o ad estinguere il saldo debitore.

Come statuito da costante giurisprudenza, le singole rimesse non possono essere pignorate, dando luogo il conto corrente ad un “rapporto giuridico unitario” (Cass. Civile, n. 6393/2015), con la conseguenza che il creditore procedente non può pignorare i singoli versamenti e beneficiare delle sole poste attive del debitore, trascurando quelle negative.

Il pignoramento, dunque, può riguardare il solo eventuale saldo positivo del conto corrente.

Pertanto, i singoli versamenti del correntista accrescono, in caso di saldo positivo, il debito della banca, e, in caso invece di saldo negativo, riducono od estinguono il credito della stessa banca (cfr. Corte d’Appello di Napoli, sez. IV bis, 23 febbraio 2012).

Nel momento in cui deve rendere la dichiarazione, il terzo pignorato deve limitarsi a verificare se, alla data della notificazione del pignoramento ed anche successivamente, il conto corrente affidato presenti o meno un saldo positivo.

Se il saldo è sempre rimasto negativo, la Banca correttamente dichiara di non essere debitrice dell’esecutato.

Corretta è, quindi, la dichiarazione negativa ex art. 547 c.p.c. del terzo pignorato, laddove il saldo del conto corrente sia negativo, anche qualora siano stati effettuati successivi versamenti sul conto corrente, che hanno semplicemente ridotto il saldo debitore, ma mai trasformato lo stesso in saldo creditore.

La giurisprudenza ha affermato sul punto che l’affidamento bancario fa sorgere un obbligo restitutorio a carico del cliente, di importo pari alle somme prelevate; la banca “non può essere, in alcun modo, considerata debitor debitoris per le somme oggetto del fido” (cfr. Trib. Roma, n. 20024/2011).

I successivi prelievi del debitore esecutato in caso di conto corrente affidato.

A seguito della notifica dell’atto di pignoramento presso terzi, il debitore esecutato, in caso di conto corrente affidato con saldo negativo, può effettuare prelevamenti e pagamenti nei limiti della somma concessa in affidamento.

Ed infatti, se nel momento in cui rende la dichiarazione del terzo, la Banca afferma di non aver alcun debito nei confronti del debitore esecutato, sulla stessa non incombe alcun obbligo di custodia, vale a dire alcun obbligo di blocco della somma giacente sul conto corrente e, quindi, di impedimento di prelievi di somme da parte della correntista.

La Banca non ha, quindi, l’onere di evitare che l’esecutato aggravi la propria esposizione debitoria.

La ratio di tale principio è riconducibile al fatto che l’imposizione al terzo di compiere condotte finalizzate a favorire esclusivamente il creditore procedente violerebbe il principio dell’autonomina privata, secondo il quale ciascun consociato deve disporre liberamente del proprio patrimonio.

Ciò posto, non potrebbe pretendersi dal terzo pignorato – creditore dell’esecutato e non già debitor debitoris – di sacrificare il proprio legittimo interesse alla conservazione dell’esposizione debitoria dell’esecutato, a vantaggio della mera aspettativa di un altro creditore (cfr. Trib. Arezzo, n. 23/2020).

La Banca, dunque, non ha alcun obbligo di bloccare l’operatività del conto corrente affidato e, conseguentemente, in caso di successivi prelievi posti in essere dal debitore esecutato, non avrà violato alcun obbligo di custodia.

Come detto, in casi di prelievi delle somme messe a disposizione, è la Banca a diventare creditrice delle somme prelevate dal correntista.

Assegno Unico per figli da luglio 2021

Sat, 27 Feb 2021 17:15:51 GMT

Assegno unico
Troverà concreta attuazione dal 1° luglio 2021 e sostituirà tutte le altre misure dedicate alle famiglie

L’accesso all’assegno unico è assicurato per ogni figlio a carico con i criteri di universalità e progressività di seguito elencati:

l’ammontare dell’assegno è modulato sulla base della condizione economica del nucleo familiare, come individuata dall’Isee o da sue componenti, tenendo conto dell’età dei figli a carico e dei possibili effetti di disincentivo all’offerta di lavoro del secondo percettore di reddito nel nucleo familiare;

ai fini dell’accesso e per il calcolo di altre prestazioni sociali agevolate, il computo dell’assegno unico e universale può essere differenziato nell’ambito dell’Isee fino eventualmente ad azzerarsi;

è pienamente compatibile con la fruizione del Reddito di cittadinanza;

non è considerato per la richiesta e per il calcolo delle prestazioni sociali agevolate, dei trattamenti assistenziali e di altri benefici e prestazioni sociali previsti da altre norme in favore dei figli con disabilità;

è ripartito nella misura del 50% tra i genitori ovvero, in loro assenza, è assegnato a chi esercita la responsabilità genitoriale;

è concesso in forma di credito d’imposta ovvero di erogazione mensile di una somma in denaro.

Decorrenza

Il beneficio decorre a partire dal 7° mese di gravidanza.

Spetta siano a 21 anni

Dai 18 ai 21 anni, sempre per i figli a carico, l’assegno è corrisposto con importo inferiore a quello riconosciuto per i minorenni, ma solo in presenza di determinate condizioni (es. percorsi di formazione scolastica, tirocini o percorsi lavorativi a basso reddito, disoccupazione) con la possibilità, peraltro, di corrisponderlo direttamente al figlio maggiorenne, per favorirne l’autonomia.

Figli disabili

Per quanto riguarda i figli con disabilità, è prevista una maggiorazione graduata secondo la gravità della disabilità rispetto agli importi riconosciuti ai figli minorenni e maggiorenni in misura non inferiore al 30% e non superiore al 50%. In tal caso l’assegno viene corrisposto, senza maggiorazione, anche dopo il compimento del 21° anno di età qualora il figlio con disabilità risulti ancora a carico.

Terzo figlio

Per i figli successivi al secondo, l’importo dell’assegno è maggiorato.

Condizioni

L’assegno universale è subordinato al possesso cumulativamente dei seguenti requisiti:

- essere in possesso della cittadinanza italiana, ovvero essere un cittadino di paesi facenti parte dell’Ue, o suo familiare, in quanto titolare del diritto di soggiorno o del diritto di soggiorno permanente, ovvero essere un cittadino di paesi terzi in possesso del permesso di soggiorno Ue per soggiornanti di lungo periodo o di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro o di ricerca di durata almeno annuale;

- essere soggetto al pagamento dell’imposta sul reddito in Italia;

vivere con i figli a carico in Italia;

- essere stato o essere residente in Italia per almeno due anni, anche non continuativi, ovvero essere in possesso di un contratto di lavoro a tempo indeterminato o a tempo determinato di durata almeno biennale.

Il certificato medico attestante il contagio da Covid 19 è sufficiente per riconoscere l'infortunio.

Sat, 09 May 2020 11:21:23 GMT

La tutela Inail delle infezioni da Covid 19 presenta alcuni aspetti di discontinuità rispetto alla tutela di altre malattie infettive.

L'esame della Circolare n. 13 del 2020 ha evidenziato alcuni aspetti di consistente differenza tra l'infezione da Covid-19 rispetto ad altre malattie infettive o infortuni contratte sui luoghi di lavoro.

L’infezione da Covid 19 ha caratteristiche peculiari che la distinguono dalle altre infezioni.

Uno dei temi principali riguarda l'impossibilità, in ragione della pandemica diffusione del virsu, di stabilire con certezza se la malattia sia stata contratta nell’ambiente lavorativo oppure più semplicemente in un ambiente sociale e/o famigliare.

La difficoltà per altro è maggiore laddove, come nel bresciano o nel bergamasco, la dimensione della diffusione del contagio non è stata ancora appieno compresa, a causa dell’esiguità dei test sinora svolti in rapporto alla popolazione.

L'Inail si è posta il problema e ha cercato di risolvere alcune questioni con la sopra citata circolare.

E' evidente che uan interpretazione eccessivamente rigorosa di rischio porterebbe ad escludere nella stragrande maggioranza dei casi il riconoscimento della tutela, ed al contrario una interpretazione estesa del rischio avrebbe come conseguenza riconoscere indistintamente a tutti le provvidenze con insostenibilità del sistema.

Per l’individuazione del rischio assicurato l’Inail ha adottato i criteri della ragionevolezza, connesso al principio di presunzione semplice, ed il criterio logico -scientifico, connesso ad un principio di presunzione qualificata.

In particolare l’Inail ha distinto due fondamentali categorie di lavoratori.

Nella prima si collocano i lavoratori esposti ad elevato rischio sanitario, quali, in primis, gli operatori sanitari e poi tutti i lavoratori che si trovino a contatto col pubblico o all'utenza (quali ad esempio i lavoratori di front office, cassieri, banconisti, addetti alle pulizie in strutture sanitarie ed altri similari).

Nella seconda categoria rientrano tutti gli altri lavoratori.

Per espressa previsione della Circolare la prima categoria non è chiusa ed in essa rientrano quindi tutti i soggetti che (previo accertamento in concreto) si trovino a contatto o con il virus (ad esempio lavoratori addetti alle pulizie ma anche alle pompe funebri) o con l’utenza (ad.es. i riders).

Per la prima categoria il rischio professionale viene individuato mediante l’applicazione del principio di presunzione semplice di origine professionale, stante l’elevato rischio di contagio insito nella mansione espletata, mentre per la seconda categoria di lavoratori, allorché non sia possibile risalire all’episodio che ha determinato il contagio e non si possa presumere la correlazione tra attività prestata e contagio, vale invece il criterio scientifico medico-legale, generalmente accolto, che privilegia i seguenti elementi: epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale.

Distinguere le due categorie di lavoratori comporta diverse modi di provare (onere probatorio) nei confornti dell'Inail l'avvenuta infezione sui posti di lavoro e quindi la possibilità di far valere il suo diritto.

Nel caso di lavoro appartenente alla prima categoria , il lavoratore dovrà SOLO provare di essere stato contagiato e di essere adibito ad una di quelle lavorazioni e rientrino nella categoria oppure ad attività equiparabili a quelle della prima categoria.

In questi casi sarà l’Inail a dover fornire la prova (diabolica per l'Ente) che il contagio sia avvenuto fuori il contesto lavorativo. Vi è in sostanza l'inversione dell'onere della prova.

Nel caso di lavoro appartenente alla seconda categoria, invece, l’onere di provare e dedurri fatti a suo favore è a carico del lavoratore. Quindi è più gravoso perché, anche se non ha particolare rilevanza quando il contagio sia avvenuto deve però provare i fatti e le circostanze dai quali si possa presumere che il virus è contratto nell’ambiente di lavoro ed in occasione di questo.

Sarà il consulente medico che dovrà poi valutare –affidandosi ai criteri epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale- se tali fatti, allegati e provati, consentano di ritenere probabile che il contagio sia avvenuto durante il lavoro o durante il tragitto casa - lavoro.

Per i lavoratori rientranti nella seconda categoria, quindi, l’onere della prova è interamente a carico dell’istante mentre all’Inail compete o la controprova dei fatti allegati dalla controparte oppure la prova dell’interruzione del nesso causale tra il lavoro e l’evento.

Il lavoratore ha in carico una responsabilità maggiore perché richia di perdere il riconoscimento dell'infortunio/malattia professionale nell'ipotesi in cui egli per sua colpa non faccia uso di dispositivi di protezione individuale o non osservi le distanze di sicurezza o comunque non osservi le misure di precauzione imposte con DPCM o dalle ordinanze regionali.

La circolare Inail 13/2020, inoltre, dedica un paragrafo in cui stabilisce il riconoscimento dell'infortunio le ipotesi in cui il contagio sia avvenuto nel tragitto casa/lavoro (infortunio in itinere), stabilendo anche che utilizzare il mezzo proprio anziché il mezzo pubblico in questo contesto sia più sicuro per il lavoratore sicché, per tutta la durata del periodo di emergenza sanitaria, prevede una deroga all’art.13 D.lvo 38/2000 considerando preferibile utilizzare mezzi propri nello spostamento casa/ lavoro.

Altra novità significativa sono gli effetti della attestazione con certificato medico di contratta infezione.

Così la circolare:

" … Il primo periodo del comma 2, del citato articolo 42 ribadisce che, nei casi accertati di infezione da nuovo coronavirus (SARS-CoV-2) in occasione di lavoro, il medico certificatore deve predisporre e trasmettere telematicamente la prescritta certificazione medica (prevista dall’articolo 53, commi 8, 9 e 10, del decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965, n. 1124) all’Inail, che prende in carico e assicura la relativa tutela all’infortunato, ai sensi delle vigenti disposizioni, al pari di qualsiasi altro infortunio. ...

... Si rappresenta l’importanza di acquisire la certificazione dell’avvenuto contagio, in quanto solo al ricorrere di tale elemento , assieme all’altro requisito dell’occasione di lavoro, si perfeziona la fattispecie della malattia-infortunio e, quindi, con il conseguente obbligo dell’invio del certificato di infortunio è possibile operare la tutela Inail.

Ai fini della certificazione dell’avvenuto contagio si ritiene valida qualsiasi documentazione clinico-strumentale in grado di attestare, in base alle conoscenze scientifiche, il contagio stesso. Resta fermo, inoltre l’obbligo da parte del medico certificatore di trasmettere telematicamente all’Istituto il certificato medico di infortunio. In proposito, si segnala l’opportunità di valutare in favore dell’infortunato alla luce della situazione emergenziale, sia la redazione della predetta certificazione, sia le modalità di trasmissione, avendo cura principalmente di accertarne la provenienza. … "

In sostanza la Circolare ha imposto all’Inail la necessità di acquisire il certificato medico nonché la conferma clinica-strumentale attestante il contagio.

L’art.53 T.U. impone la produzione del certificato in uno con la denuncia di infortunio, ma non configura il certificato come elemento costitutivo del diritto, atteso che elemento costitutivo del diritto è la malattia o la lesione all’integrità psicofisica, ma non il certificato che l’attesta.

Posto che il certificato medico e la documentazione strumentale allegata assumono valenza di elemento costitutivo del diritto assicurato, la Circolare prevede che, in caso di documentazione insufficiente, l’Istituto debba farsi parte diligente ed “acquisire tempestivamente la documentazione attestante la conferma diagnostica del contagio.

Ne consegue che l’obbligo di produzione incombe sul datore di lavoro , ma l’Inail deve farsi parte attiva e diligente posto che “ detta documentazione clinico –strumentale è indispensabile per la verifica della regolarità sanitaria ed amministrativa… del caso ”.

La previsione del certificato medico come elemento costitutivo e di un obbligo di istruttoria rafforzata a carico dell’Ente sono indubbiamente due elementi di novità introdotti dalla Circolare, giustificati dalla peculiarità della trattazione del caso di infezione da Coronavirus.

La diagnosi clinica strumentale attesta con certezza che il virus sia stato effettivamente contratto e quindi attesta l’esistenza nell’infortunio sul lavoro, posto che la causa virulenta viene equiparata alla causa violenta, perché l’azione lesiva insita nella virulenza dell’agente costituisce ex sé causa violenta.

Al contempo il certificato medico e gli accertamenti diagnostici e strumentali permettono, soprattutto per le lavorazioni comprese nella seconda categoria, di esprimere un giudizio medico-legale in base ai criteri epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale. Diversamente, in mancanza di certificato medico e di documentazione diagnostica e strumentale, la prova del contagio nell’ ambiente di lavoro e la controprova del contagio nell’ambiente sociale/familiare sarebbe estremamente complessa e di esito incerto, visto il contesto pandemico ed universale di diffusione del Virus.

Differenza tra assegno di divorzio e assegno di separazione.

Wed, 29 Apr 2020 14:31:49 GMT

Soddisfano due esigenze tra loro diverse.

Attraverso un caso particolare cassando una sentenza di Corte di Appello, la Corte di Cassazione ha ricordato un principio riguardante la distinzione tra assegno di divorzio e assegno di separazione.

E' stato precisato la diversa natura dell’assegno di divorzio rispetto a quello di separazione, per poi soffermarsi sui presupposti dell’assegno divorzile e sull’incidenza del criterio del tenore di vita.

La separazione – e di conseguenza anche il relativo assegno – presuppone la permanenza del vincolo coniugale.

Si tratta solo di una sospensione dei doveri “personali” del matrimonio (quali quello di convivenza, di fedeltà e di collaborazione), mentre rimangono i doveri di natura economica.

Con il divorzio, alc contrario, vengono medno tutti i rapporti tra i coniugi, personali ed economici.

Anche il giudizio tra separazione e divorzio è del tutto autonomo e i criteri che valgono per la determinazione dell'assegno di separazione sono diversi da quello del divorzio. Si parla, infatti, di completa autonomia dei due procedimenti.

Deriva da questo la diversa natura assolta dai due correlati assegni .

Quello di separazione mira in buona sostanza a mantenere, in favore del coniuge più debole economicamente, lo stesso tenore di vita che aveva durante il matrimonio; l’assegno di divorzio , invece, ha solo lo scopo di garantire all’ ex coniuge, più debole economicamente, il necessario per vivere ed essere autosufficiente : non deve essere calcolato, dunque, in base al precedente tenore di vita della coppia.

Più precisamente, l'assegno divorzile in favore dell' ex coniuge ha natura assistenziale , ma anche perequativo-compensativa , discendente direttamente dal principio costituzionale di solidarietà, che permette la determinazione di un contributo volto, non a conseguire l'autosufficienza economica del richiedente sulla base di un parametro astratto, bensì un livello reddituale adeguato al contributo fornito nella vita familiare in concreto, tenendo conto delle aspettative professionali sacrificate, della inadeguatezza dei mezzi del richiedente e l’impossibilità di procurarseli per ragioni obiettive e fermo restando che la funzione equilibratrice non è finalizzata alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale, ma al riconoscimento del ruolo e dell’apporto fornito dall'ex coniuge, economicamente più debole, alla formazione del patrimonio della famiglia e di quello personale degli ex coniugi.

Il provvedimento, infatti, esplicita chiaramente come «Secondo la più recente giurisprudenza di legittimità per la piena definizione operatane dalle Sezioni Unite di questa Corte, non entra più a comporre la cornice dell’assegno divorzile il mantenimento del pregresso tenore di vita», sottolineando come quest’ultimo abbia rilievo «in caso di assegno di mantenimento da fissarsi in sede di separazione», mentre – prosegue il Supremo Collegio – «nella determinazione dell’assegno ex art. 5 l l. 898/1970 debba restare estranea ogni esigenza di mantenimento del pregresso tenore di vita».

In conclusione la Corte di Cassazione ha ritenuto, “in accoglimento dei motivi introdotti” di cassare la sentenza impugnata della Corte d’Appello di Milano, rinviando alla stessa Corte in composizione diversa per permetterne una rilettura, alla luce del nuovo orientamento affermatosi, dal quale ciascuno trae le proprie conclusioni.

I genitori separati possono sempre raggiungere i figli pur nell'emergenza sanitaria.

Sat, 25 Apr 2020 16:06:18 GMT

Lo ha chiarito il Tribunale Milano sez. IX 10/03/2020 con proprio decreto.

il Tribunale di Milano ha deciso sulla legittimità della richiesta di un genitore di poter raggiungere i propri figli, temporaneamente presso la casa dell’altro genitore, alla luce del recente D.P.C.M. 8 marzo 2020.

La vicenda riguarda due coniugi separati con verbale di separazione.

I genitori stabilivano i criteri di affidamento dei figli, per cui questi sarebbero stati affidati in via principale alla madre ma avrebbero potuto frequentare il padre secondo un calendario dettagliatamente fissato.

A seguito dell’emanazione del D.P.C.M. 8 marzo 2020, il padre vedeva negarsi dall’altro genitore il diritto di frequentare i propri figli secondo le scadenze convenute in quanto ciò sarebbe stato impedito dalle disposizioni dettate dal Presidente del Consiglio dei Ministri per il contenimento della diffusione del virus Covid-19.

Il Tribunale di Milano così ha deciso con proprio decreto " … ritenuto che le previsioni di cui all'art. 1, comma 1, Lettera a), del DPCM. 8 marzo 2020 n. 11 non siano preclusive dell'attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori, laddove consentono gli spostamenti finalizzati a rientri presso la "residenza o il domicilio", sicché alcuna "chiusura" di ambiti regionali può giustificare violazioni, in questo senso, di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti; rilevato che anche le FAQ diramate dalla Presidenza del CDM in data 10.3.2020 indicano al punto 13 che gli spostamenti per raggiungere i figli minori presso l'altro genitore o presso l'affidatario sono sempre consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione e divorzio … ".

Il Tribunale ha ritenuto, pertanto, che la frequentazione potesse regolarmente procedere.

Nella emergenza sanitaria il genitore non collocatario ha diritto di vedere i figli ?

Sun, 19 Apr 2020 22:49:02 GMT

Non è infrequente, in questi giorni, ricevere richieste di genitori separati in cerca di informazioni su come comportarsi nelle visite con i figli. Come comportarsi ?

Come noto allo scopo di contrastare e contenere il diffondersi del virus COVID-19, con successivi provvedimenti del Presidente del Consiglio (gli ormai purtroppo ben noti “DPCM”) è stato imposto a tutte le persone fisiche il divieto di spostamento, salvo che motivato da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità o di salute, dapprima in entrata e uscita e all’interno della Regione Lombardia e di altre 14 province c.d. “rosse” (DPCM 08.03.2020), e successivamente in tutta Italia (DPCM 09.03.2020).

Con successivo DPCM 22.03.2020 è stato poi sancito il “divieto di trasferimento o spostamento ad altro Comune, con mezzi di trasporto pubblici o privati, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza o per motivi di salute”.

Non è infrequente, in questi giorni, ricevere richieste di genitori separati in cerca di informazioni su come comportarsi nelle visite con i figli.

In molti si sono già chiesti che cosa succeda alle famiglie in cui papà e mamma vivono in case diverse e magari in Comuni diversi: possono i genitori spostarsi per recarsi a prendere i figli o riportarli dall’altro genitore? Consultando le FAQ pubblicate sul sito del Governo, si legge che “Gli spostamenti per raggiungere figli minorenni presso l’altro genitore o per condurli presso di sé sono consentiti in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o di divorzio”.

Ma che ne è dei genitori che vivono in case diverse e i cui accordi relativi alle modalità di visita ai figli non sono state disciplinate da alcun provvedimento del giudice? E che succede se il genitore che si è allontanato dalla casa familiare, temendo di non riuscire a vedere i figli, decida di ritornarvi?

Papà e mamma stanno affrontando con fatica e sofferenza il percorso verso il raggiungimento di accordi volti alla ri-organizzazione della famiglia, guidati dalla comune intenzione di trovare un nuovo assetto familiare che consenta ai loro bambini di mantenere una stabile e valida relazione con entrambi i genitori. Per facilitare il dialogo ed evitare momenti di tensione e liti davanti ai bimbi, papà ha trovato un appartamento in affitto in un Comune limitrofo rispetto alla casa familiare, l’ha reso confortevole e adatto ad accogliere i figli e, d’accordo con la mamma, vi si è trasferito da circa sei mesi. I genitori si sono accordati provvisoriamente in modo tale che i bambini possano già trascorrere del tempo con il padre, presso il quale soggiornano dal venerdì alla domenica a weekend alternati e il mercoledì sera fino alla mattina successiva quando il papà li accompagna a scuola.

L’accordo in tal modo assunto, tuttavia, non è stato formalizzato in alcun modo e, tantomeno è oggetto di un provvedimento del giudice.

I genitori del caso ipotizzato, così come tutti i genitori che in questo momento stanno vivendo situazioni analoghe, si devono confrontare con le norme restrittive emanate dal Governo al fine di contenimento e contrasto della diffusione del virus Covid-19.

I provvedimenti che si sono susseguiti in questo mese di marzo non hanno stabilito espressamente nulla con riferimento agli spostamenti finalizzati a consentire ai minori di trascorrere il tempo con papà e mamma che vivano in case diverse.

Il DPCM 08.03.2020 ha stabilito per tutte le persone fisiche il divieto di spostamento, salvo che motivato da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità o di salute in entrata e uscita e all’interno della Regione Lombardia e di altre 14 province c.d. “rosse”, divieto esteso con successivo DPCM 09.03.2020 a tutta Italia, ferma in ogni caso la facoltà di rientro alla propria residenza o domicilio. Con ulteriore limitazione alla libertà di movimento delle persone, il successivo DPCM 22.03.2020 ha sancito il “divieto di trasferimento o spostamento ad altro Comune, con mezzi di trasporto pubblici o privati, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza o per motivi di salute”, mantenendo, per gli spostamenti all’interno del territorio del Comune la precedente disciplina, ed escludendo esplicitamente la facoltà di rientro al domicilio o residenza.

Se, dunque, per muoversi all’interno del Comune è sufficiente addurre la sussistenza di una “situazione di necessità”, per uscire ed entrare da ogni Comune è richiesto che ricorra una “esigenza di speciale urgenza” ed in ogni caso non è ammesso il rientro alla propria residenza o domicilio se non motivato dalle specifiche ragioni di cui sopra.

Con provvedimento reso immediatamente dopo l’entrata in vigore del DPCM 9.3.2020, a seguito di ricorso d’urgenza di una madre che chiedeva il rientro immediato dei figli presso di sé ed una limitazione del diritto di visita dell’altro genitore in conseguenza della restrizione di movimento imposta dal Governo, il Tribunale di Milano ha rilevato come il Decreto “♯Iorestoacasa”, non vietando il rientro al domicilio o residenza, non potesse dirsi preclusivo delle disposizioni di affido e collocamento del minore, sottolineando altresì come il governo nella proprie FAQ avesse chiarito che “gli spostamenti per raggiungere figli minorenni presso l’altro genitore o per condurli presso di sé sono consentiti in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o di divorzio” (Trib Milano, 11.3.2020).

L’esplicita soppressione, per effetto del successivo DPCM 22.03.2020, della previsione secondo la quale è in ogni caso consentito il rientro presso il domicilio o residenza, in combinato con l’introduzione di un preciso divieto di spostamento (art. 1, lett. b, DPCM 22.03.2020: “è fatto divieto a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi…”), in luogo dell’indicazione ad “evitare ogni spostamento” (art. 1, lett. a, DPCM 08.03.2020), rende lecito il domandarsi se dal dictum del Tribunale di Milano possano essere tratte indicazioni utili anche a seguito del mutamento della disciplina dell’emergenza.

Non solo, infatti, è venuto espressamente a mancare il richiamo normativo alla possibilità di rientro al domicilio o residenza, ma – per quanto riguarda gli spostamenti al di fuori del Comune – è venuta meno anche la possibilità di motivare il proprio spostamento adducendo l’esistenza di ragioni di necessità – tra le quali certamente anche quella di visitare o portare presso di sé i figli -, sostituita dalla ben più stringente indicazione della “speciale urgenza”.

Vero è che l’art. 51 c.p. prevede che “l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità”: ed infatti il Governo, nelle FAQ pubblicate sul proprio sito istituzionale, ha precisato espressamente che gli spostamenti effettuati dai genitori in conformità dei provvedimenti assunti dal giudice della separazione o del divorzio sono in ogni caso ammessi, e dunque non punibili. E ciò, dunque, ragionevolmente, quand’anche portino il genitore non collocatario a spostarsi al di fuori del Comune dove egli si trovi.

E ciò, anche quando le modalità di permanenza dei minori presso ciascuno dei genitori non siano contenute in una sentenza che pronunci la separazione o il divorzio o nel decreto che omologhi gli accordi tra i coniugi, ma in un accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita, stante che il comma 3° dell’art. 6 del D.L. 132/2014, convertito in Legge 162/2014, prevede che l’accordo raggiunto a seguito della convenzione “produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”.

Non così chiara, al contrario, la situazione di quei genitori che abbiano solo provvisoriamente pattuito le modalità di visita ai figli, magari senza alcuna formalizzazione delle stesse, o che si siano anche solo temporaneamente allontanati per un momento di riflessione.

L’esigenza di mantenere un rapporto costante con entrambi i genitori sembra certamente integrare quella situazione di necessità per i minori che rende lecito lo spostamento dei medesimi e dei genitori stessi all’interno del Comune, e probabilmente anche quei “motivi di salute” che consentono lo spostamento anche al di fuori del Comune di residenza.

Come è stato già puntualmente rilevato, è certo che il diritto del minore ad una valida e costante presenza di entrambi i genitori è principio che deve informare di sé ogni provvedimento legislativo e, dunque, l’interpretazione dello stesso. Il diritto alla bigenitorialità è posto infatti non solo dagli artt. 315bis e 337ter c.c., ma anche dall’art. 9 della Convenzione sui diritti del fanciullo, la quale Convenzione all’art. 3 pone in generale il principio del best interest of child quale principio informatore di ogni decisione relativa al minore.

L’art. 8 della CEDU prevede che “Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare”, tanto che non può esservi in essa alcuna ingerenza, salvo che tale ingerenza “sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.

Nella valutazione della possibilità per i genitori che vivano separati di spostarsi per andare a trovare o prendere i propri figli per portarli presso di sé, senza incorrere in sanzioni, dovranno dunque essere bilanciati, da un lato, l’imprescindibile diritto del minore a poter contare su una continuativa relazione anche in presenza con entrambi i genitori e, dall’altro, la necessità di salvaguardare l’integrità fisica del minore stesso, non esponendolo a maggiori rischi di contagio collegati allo spostamento, nonché la necessità di salvaguardare la salute pubblica, limitando al massimo gli spostamenti non necessari.

La valutazione delle ragioni di necessità, così come quelle di speciale urgenza, nonché dei motivi di salute, è alla base dell’irrogazione delle sanzioni previste dall’art. 1 D.L. 25.03.2020 n. 19 che, innovando la precedente disciplina, ha escluso l’applicabilità dell’art. 650 c.p., prevedendo, per il caso di violazione del divieto di spostamento delle persone fisiche, sanzioni amministrative pecuniarie da 400 a 3.000 euro, aumentabili fino ad un terzo nel caso in cui la violazione sia avvenuta mediante l’utilizzo di un veicolo.

Particolarmente importante sarà dunque poter attestare, “comprovare”, la sussistenza delle ragioni che possano sostenere la necessità o l’urgenza dello spostamento, il fatto cioè che quello spostamento nel corso del quale il genitore è fermato dagli agenti di polizia è motivato con la necessità di andare a prendere il figlio non convivente: in assenza di un provvedimento che attesti il diritto del genitore a tenere con sé il figlio il mercoledì sera, ad esempio, non potrebbe infatti essere facilmente verificato che il genitore si stia spostando proprio al fine di ottemperare a quanto previsto.

Il genitore dovrà dunque essere in condizione di attestare l’esistenza di una situazione di separazione, la presenza di figli minori, nonché la residenza o il domicilio dei genitori in due diverse abitazioni, oltre che l’esistenza di accordi che regolano il diritto di visita del genitore non collocatario.

Molte possono essere, tuttavia, le situazioni in cui i genitori non siano in condizione di produrre un provvedimento di separazione o di divorzio dal quale risultino le modalità di permanenza dei minori presso ciascuno dei genitori.

Pensiamo al caso di un procedimento per separazione giudiziale per il quale non vi sia ancora stata l’udienza presidenziale, e dunque non vi sia alcun provvedimento provvisorio, o ad accordi contenuti in un ricorso per separazione consensuale depositato e in attesa di fissazione di udienza. Entrambe situazioni sulle quali incide la sospensione dal 9 marzo al 15 aprile delle udienze e dei termini processuali di cui all’art. 83, comma 3, lett. a) D.L. 17.03.20202 n. 18.

Si pensi anche all’ipotesi in cui i genitori abbiano sottoscritto il ricorso contenente gli accordi di separazione, ma tale ricorso non sia ancora stato depositato; o all’ipotesi in cui sia stato sottoscritto l’accordo di negoziazione assistita senza che lo stesso sia stato trasmesso al procuratore della Repubblica (trasmissione che, peraltro, dovrebbe avvenire ad opera degli avvocati entro 10 giorni dalla sottoscrizione, termine che potrebbe ipotizzarsi essere altrettanto sospeso in virtù del medesimo art. 83 D.L. 18/2020). Entrambe fattispecie nelle quali i genitori potranno disporre di, e mostrare nel momento dell’eventuale controllo, un accordo sottoscritto dagli stessi e controfirmato dagli avvocati che li assistano nella procedura.

Così come potranno mostrare un accordo, anche provvisorio, i genitori che siano assistiti da avvocati nell’ambito di una procedura collaborativa, allegando anche il contratto di partecipazione sottoscritto in fase di adesione alla procedura.

Ma si può pensare anche a genitori che stiano seguendo un percorso di mediazione familiare e che magari stiano già attuando modalità di visita ai figli concordate durante gli incontri di mediazione: in tal caso, i genitori non disporranno di alcun documento se non il contratto di partecipazione alla mediazione familiare, oltre che l’eventuale accordo informale scambiato tra gli stessi e senza alcuna sottoscrizione da parte del mediatore.

Queste alcune delle ipotesi e dei comportamenti che potrebbero essere utili al fine di comprovare le ragioni dello spostamento: ma se il genitore che si è allontanato dalla casa familiare decidesse di farvi ritorno per non rischiare di non poter vedere i figli fino al termine del lockdown?

In altri termini: quando il genitore che lascia la casa familiare ha diritto a ritornarci? Esiste un diritto dei coniugi alla coabitazione, oltre un dovere in tal senso?

Se è chiaro, infatti, che il provvedimento che abbia assegnato ad uno dei genitori la casa familiare (o l’accordo omologato, ovvero contenuto in un accordo di negoziazione assistita autorizzato dal PM) dovrà essere rispettato ed è dunque da escludere che il genitore non assegnatario possa imporre il proprio ritorno nella casa familiare, occorre soffermarsi sull’eventuale efficacia vincolante degli accordi non omologati ma semplicemente sottoscritti dai coniugi.

L’accordo tra i genitori circa la permanenza dei minori presso ciascuno ha certamente un contenuto non completamente disponibile per le parti, considerando che ai sensi dell’art. 158 c.c. il giudice può rifiutare l’omologazione – previa riconvocazione dei coniugi – quando ritenga che gli accordi siano contrari agli interessi dei minori; analogamente, ai sensi dell’art. 6, comma 3°, D.L. 132/2014 (convertito con modifiche in L. 162/2014), in presenza di figli minori, l’accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita deve essere trasmesso al procuratore della Repubblica, il quale lo autorizza se ritenuto corrispondente agli interessi dei minori.

La Corte di cassazione, chiamata a pronunciarsi sulla validità di pattuizioni precedenti al decreto di omologa e non trasfuse negli accordi poi omologati, ha specificato che le stesse possono ritenersi efficaci unicamente se riguardino un aspetto non regolato dall’accordo poi omologato e certamente compatibile con esso, ovvero siano meramente specificative, ovvero ancora si pongano rispetto agli accordi omologati “in posizione di conclamata e incontestabile maggiore o uguale rispondenza all'interesse tutelato attraverso il controllo di cui all'art. 158 cod. civ” (C. 20290/2018; nello stesso senso da ultimo, T. Livorno 7.2.2018).

Con sentenza 24621/2015 la Suprema Corte di cassazione, rilevato come il legislatore abbia negli ultimi anni attribuito ampia rilevanza all’autonomia negoziale tra i coniugi, e come all’interno degli accordi di separazione debbano essere tenuti distinti contenuti necessari (affidamento figli minori, assegnazione casa coniugale, mantenimento dei figli e del coniuge debole) accanto a contenuti solo eventuali (definizione di altri rapporti patrimoniale o personali tra i coniugi), ha riconosciuto all’accordo avente oggetto diritti patrimoniali dei coniugi effetti direttamente vincolanti tra gli stessi senza necessità di sottoporre l’accordo al giudice per l’omologazione (in senso contrario, C. 9174/2008).

Nonostante si assista certamente ad un progressivo riconoscimento di un sempre più ampio margine all’autonomia privata nei rapporti familiari, si deve ritenere che gli accordi dei coniugi circa i tempi di permanenza di ciascuno con i minori, compresa la determinazione di quale genitore resti nella casa familiare con questi ultimi, non possano ritenersi vincolanti a prescindere da un controllo giudiziario (o del PM) circa la rispondenza degli stessi rispetto agli interessi superiori dei minori.

Ma l’accordo dei coniugi di vivere separati e cioè di allontanarsi l’uno dall’altra è vincolante a prescindere dal controllo giudiziario?

Da un lato, infatti, l’art. 160 c.c. espressamente vieta ai coniugi di derogare ai diritti e doveri nascenti dal matrimonio, tanto da poter ritenere che il patto stipulato tra di essi circa la cessazione della coabitazione debba essere considerato alla stregua di un esonero dal dovere di coabitazione, il cui rilievo altro non sia se non quello di rappresentare una valida giustificazione per il coniuge che abbia lasciato la casa coniugale, con ciò escludendo la pronuncia di addebito a suo carico.

D’altro canto, nelle ipotesi in cui si sia verificata l’effettiva cessazione di quella comunione materiale e spirituale che costituisce l’essenza del matrimonio e tale volontà sia comune ad entrambi, in quanto tacitamente o espressamente manifestata, la separazione procederebbe dal solo consenso dei coniugi, rilevando l’omologazione quale mera condizione legale di efficacia (C. 10932/2008), con l’ulteriore conseguenza che il consenso non potrebbe ritenersi unilateralmente revocabile (in senso contrario, tuttavia, C. App. Reggio Calabria 2.3.2006).

Una volta ammesso che l’accordo circa la cessazione della convivenza produca l’effetto di rendere non revocabile unilateralmente lo stesso, si dovrebbe giungere alla conclusione che uno dei coniugi non possa costringere l’altro a ripristinare la stessa e, dunque, pur nella situazione emergenziale attuale non sia obbligato a “riprendersi in casa” l’altro.

Ferma, pur sempre, l’impossibilità di ritenere coercibile l’accordo e fermo che, anche consentendo la ripresa della coabitazione, non per ciò si potrà dire accertata la riconciliazione, la quale non può ritenersi ripristinata “per la sola sussistenza di ripetute occasioni di incontro e di frequentazione, ove le stesse non depongano per una reale e concreta ripresa delle relazioni materiali e spirituali” (C. 20323/2019).

I CANONI DI LOCAZIONE NON RISCOSSI

Wed, 06 Mar 2019 15:07:36 GMT

Possono essere detratti dalla base imponibile, ma non tutti.

Canoni di locazione non riscossi

Secondo quanto previsto all'articolo 26, comma 1, del TUIR " I redditi fondiari concorrono, indipendentemente dalla percezione, a formare il reddito complessivo dei soggetti che possiedono gli immobili a titolo di proprietà, enfiteusi, usufrutto o altro diritto reale () per il periodo di imposta in cui si è verificato il possesso ".

Ai sensi del successivo articolo 37 del TUIR, il reddito dei fabbricati è determinato sulla base delle tariffe d'estimo, stabilite secondo le norme della legge catastale per ciascuna categoria e classe (o per i fabbricati a destinazione speciale mediante stima diretta).

Per i fabbricati concessi in locazione a terzi, l'attuale formulazione del medesimo art. 37 prevede che il reddito fondiario è determinato assumendo il maggior ammontare fra il canone risultante dal contratto di locazione, ridotto forfetariamente del 5%, e la rendita catastale rivalutata del 5%. La riduzione forfetaria è elevata al 25%, per i fabbricati siti in Venezia centro, isola della Giudecca, Murano e Burano, e al 35%, per i fabbricati di interesse storico e artistico.

In base alla regola generale di cui all'art. 26 del TUIR, secondo cui i redditi fondiari sono imputati al possessore indipendentemente dalla loro percezione, anche per il reddito da locazione non è richiesta, ai fini della imponibilità del canone, la materiale percezione di un provento.

Pertanto, ove il reddito fondiario sia costituito dal canone di locazione, non rileva il canone effettivamente percepito dal locatore, bensì l'ammontare di esso contrattualmente previsto per il periodo di imposta di riferimento.

La rilevanza del canone pattuito, anziché della rendita catastale, opera fin quando risulta in vita il contratto di locazione. Solo a seguito della cessazione della locazione, per scadenza del termine ovvero per il verificarsi di una causa di risoluzione del contratto, il reddito è determinato sulla base della rendita catastale.

Per le sole locazioni di immobili ad uso abitativo , l'articolo 8, comma 5, della legge n. 431 del 1998, introducendo due nuovi periodi all'attuale art. 26 del TUIR, ha stabilito che i relativi canoni, se non percepiti, non concorrono alla formazione del reddito complessivo del locatore dal momento della conclusione del procedimento giurisdizionale di convalida di sfratto per morosità del conduttore. Conseguentemente, detti canoni non devono essere riportati nella relativa dichiarazione dei redditi se, entro il termine di presentazione della stessa, si è concluso il procedimento di convalida di sfratto per morosità e, nel caso in cui il giudice confermi la morosità del locatario anche per i periodi precedenti il provvedimento giurisdizionale, al locatore è riconosciuto un credito d'imposta di ammontare pari alle imposte versate sui canoni venuti a scadenza e non percepiti. Come precisato nella Circolare del Ministero delle Finanze n. 150 del 1999, la disposizione, limitata ai soli immobili concessi in locazione ad uso abitativo, deroga al principio generale di imputazione dei redditi fondiari in quanto esclude dal reddito i canoni che non sono stati percepiti a condizione che lo stato di morosità del conduttore risulti da un accertamento giudiziale il cui procedimento abbia avuto termine.

Per le locazioni di immobili non abitativi il legislatore tributario non ha previsto una disposizione analoga. Ne consegue che:

- il relativo canone, ancorché non percepito, va comunque dichiarato, nella misura in cui risulta dal contratto di locazione, fino a quando non intervenga una causa di risoluzione del contratto medesimo;

- le imposte assolte sui canoni dichiarati e non riscossi non potranno essere recuperate.

Si fa presente, infine, che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 362 del 2000, ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 23 (ora articolo 26) del TUIR in quanto il sistema di tassazione che presiede alle locazioni non abitative non risulta gravoso e irragionevole dal momento che il locatore può utilizzare tutti gli strumenti previsti per provocare la risoluzione del contratto di locazione (dalla clausola risolutiva espressa ex art. 1456 del codice civile, alla risoluzione a seguito di diffida ad adempiere ex art. 1454, alla azione di convalida di sfratto ex artt. 657 e ss del c.p.c.) e far "riespandere" la regola generale di attribuzione del reddito fondiario basata sulla rendita catastale.

Nelle società a nome collettivo la cartella esattoriale al singolo socio solo previa notifica alla società

Sat, 08 Dec 2018 18:50:25 GMT

Corte di Cassazione, Sezione Tributaria, con la sentenza 27 settembre 2018, n. 23260

Così la Cassazione Sezione Tributaria in questa sentenza molto interessante che commentiamo assieme.

L'art. 2304 c.c. stabilisce il c.d. beneficium excussionis , ovvero il principio per cui i creditori sociali non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l' escussione del patrimonio sociale .

In caso di cartella esattoriale notificata al singolo socio, questi può impugnarla opponendo il beneficio d'escussione ?

Il beneficio può essere fatto valere immediatamente contro la cartella o ha efficacia solo in sede esecutiva?

A queste domande risponde la Corte di Cassazione, Sezione Tributaria, con la sentenza 27 settembre 2018, n. 23260.

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In particolare la Cassazione tributaria torna a pronunciarsi sulla questione relativa alla preventiva escussione del patrimonio sociale dei soci di una società in nome collettivo, richiesta dall’ art.20304 c.c., affinché il creditore sociale possa poi agire sui beni personali del socio illimitatamente responsabile .

Nel caso esaminato, i soci impugnavano delle cartelle di pagamento a loro notificate in qualità di soci solidalmente responsabili di una s.n.c. eccependo, tra le altre cose, la nullità del beneficium excussionis.

Il ricorso veniva rigettato sia in primo che in secondo grado.

In particolare, la Commissione Tributaria Regionale dell’Emilia Romagna, interessata dal caso, argomentava la sua decisione sostenendo come le cartelle di pagamento potessero essere notificate ai soci nonostante la loro non immediata esecutibilità, perché l’invocato beneficium excussionis si può opporre in sede esecutiva. Avverso tale decisione, i contribuenti hanno interposto ricorso per Cassazione.

La Suprema Corte, chiamata a pronunciarsi sul caso, accoglie le lamentele dei ricorrenti sul punto, così affermando “in tema di riscossione delle imposte, in caso di ricorso al procedimento mediante il ruolo, legittimamente il contribuente fa valere il beneficium excussionis con l’impugnazione della cartella di pagamento.

Nella sentenza in commento, gli Ermellini, superano l’indirizzo in base al quale il beneficium excussionis ha efficacia limitatamente alla fase esecutiva, nel senso che il creditore non può procedere coattivamente a carico del socio se non dopo aver agito infruttuosamente sui beni da escutere preventivamente, ma può premunirsi di un titolo esecutivo anche nei confronti di quel soggetto (da ultimo, in questo senso, Cass. 21 dicembre 2016, n. 26549 e ord. 29 luglio 2016, n. 15966)”.

Secondo i Giudici della Suprema Corte, la notifica della cartella corrisponde alla funzione di portare a conoscenza del contribuente l’estratto di ruolo al fine di far decorrere i termini per l’impugnazione oltre a quella prodromica all’esecuzione forzata “Come, in generale, dunque, la giurisprudenza non dubita che sia ammissibile impugnare l'atto di precetto per far valere il beneficio di preventiva escussione, senza dover attendere il pignoramento (Cass. n. 23749/11, cit.), così, in particolare, non si ravvisano ostacoli di sistema per ammettere che sia impugnabile la cartella per far valere il beneficio in questione”. Anzi, risulterebbe obbligatorio.

l titolo esecutivo corrisponde al ruolo formato dall’ente impositore in prospettiva della riscossione. Il ruolo contiene i nominativi e le somme dovute dai debitori.

Tale elenco è consegnato all’agente della riscossione, che provvede a predisporre e notificare le cartelle di pagamento.

Il precetto corrisponde alla cartella di pagamento o l’avviso di mora o intimazione di pagamento.

Motivando la posizione assunta, i Giudici della Corte Suprema, richiamano la recente pronuncia della Corte Costituzionale del 31.05.2018.

Nella stessa si rileva l’incostituzionalità, per violazione degli artt. 24 e 113 Cost., dell'art. 57, comma 1, lett. a), del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 («Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito»), come sostituito dall'art. 16 del d.lgs. 26 febbraio 1999, n. 46 («Riordino della disciplina della riscossione mediante ruolo, a norma dell'articolo 1 della legge 28 settembre 1998, n. 337»), nella parte in cui non prevede l'esperibilità dell'opposizione all'esecuzione ex art.615 c.p.c. nelle controversie concernenti gli atti dell'esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento o all'avviso recante l'intimazione ad adempiere.

Gli Ermellini, aggiungono come "l'inammissibilità dell'opposizione ex art. 615 cod. proc. civ. si salda, in simmetria complementare, con la proponibilità del ricorso D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 19 assicurando, in questa parte, la continuità della tutela giurisdizionale" .

Alla luce delle su esposte considerazioni: “E' quindi indubbio che il beneficium excussionis si possa, anzi, si debba opporre dinanzi al giudice tributario allorquando si riceva notificazione della cartella: è in quel momento e in quella sede che il contribuente ha titolo per contestare la sussistenza della condizione posta al fisco per agire esecutivamente contro di lui”. Il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21 specifica come la notifica della cartella vale anche come notificazione del ruolo.

Gli Ermellini, concludono la loro ricostruzione logico-giuridica citando la Sentenza a Sezione Unite della Cassazione Civile n. 19704 /2015 “il ruolo non solo è atto proprio ed esclusivo dell'ente impositore, ma, nella progressione dell'iter amministrativo di imposizione e riscossione, precede ogni attività dell'agente per la riscossione, della quale costituisce presupposto indefettibile. Di qui discende la conseguenza che l'iscrizione a ruolo avvenuta in violazione del beneficium excussionis, conformando l'attività di riscossione, è illegittima e che tale illegittimità, riguardando il presupposto indefettibile della predisposizione e della notificazione della cartella, si riverbera su di essa, determinandone un vizio proprio" .

Solo se fallisce il datore di lavoro il lavoratore può ricorrere al fondo di garanzia INPS per il trattamento di fine rapporto.

Sat, 06 Oct 2018 20:25:48 GMT

Trattamento di fine rapporto (liquidazione) e fondo di garanzia INPS.

Corte di Cassazione Sentenza 23775/2018.

La sola ammissione al passivo fallimentare da parte dell'ex dipendente della azienda cedente non fa rientrare nella ipotesi di pagamento del TFR da parte del Fondo di Garanzia Inps per il Tfr, e questo anche se la domanda è limitata alla sola quota di Tfr (ed alle ultime tre mensilità) maturata presso il datore di lavoro poi fallito a seguito della cessione dell'azienda.

Lo ha stabilito la Corte di cassazione, con la sentenza n. 23775/2018 , accogliendo il ricorso dell'istituto di previdenza.

Al contrario per la Corte di appello di Brescia anche nell'ipotesi in cui l'azienda venga ceduta prima dell'instaurazione della procedura concorsuale, l'ammissione al passivo determina comunque l'insorgere dell'obbligo a carico dell'Inps. L'istituto previdenziale, invece, aveva negato il pagamento sul presupposto della continuazione dei rapporti col cessionario, «unico obbligato a corrispondere le prestazioni richieste».

Per la Cassazione, dunque, con l'ammissione della domanda di insinuazione al passivo « non può trarsi la necessaria conseguenza che ciò determini l'impossibilità per I'Inps, quale gestore del Fondo di garanzia, di contestare la concreta operatività della regola di intervento del Fondo». Del resto, prosegue la sentenza, nella norma è «testualmente previsto che, perché si determini l'intervento del Fondo di garanzia, l'insolvenza riguardi il soggetto titolare in atto del rapporto di lavoro, il datore di lavoro cioè che è tale al momento in cui avviene la risoluzione del rapporto ».

Mentre in ipotesi di trasferimento di azienda, le regole e la giurisprudenza comunitaria, prevedono altre garanzie a carico del cessionario. Al termine del rapporto, dunque, «il datore di lavoro cessionario risponderà per l'intero t.f.r. (in via diretta quanto alla quota di maturata dopo la cessione; in via solidale quanto alla quota maturata precedentemente); invece il datore di lavoro cedente risponderà solo per la quota di t.f.r. maturata prima della cessione». E ancora, il diritto al Tfr «in quanto credito non esigibile al momento della cessione dell'azienda non può essere ammesso al passivo del fallimento del datore di lavoro cedente». Né tantomeno si può accedere alla tesi della esigibilità frazionata.

« In definitiva - scrive la Corte di Cassazione - , va affermato il principio secondo cui l'art. 2 della legge n. 297 del 1982 e l'art. 2 del Dlgs n. 82 del 1990 si riferiscono all'ipotesi in cui sia stato dichiarato insolvente ed ammesso alle procedure concorsuali il datore di lavoro che è tale al momento in cui la domanda di insinuazione al passivo viene proposta ed, inoltre, poiché il Tfr diventa esigibile solo al momento della cessazione del rapporto, il fatto che (erroneamente) il credito maturato per Tfr fino al momento della cessione d'azienda sia stato ammesso allo stato passivo nella procedura fallimentare del datore di lavoro cedente non può vincolare l'Inps, che è estraneo alla procedura e che, perciò, deve poter contestare il credito per Tfr sostenendo che esso non sia ancora esigibile, neppure in parte, e quindi non opera ancora la garanzia dell'art. 2 legge n. 297 del 1982 ».

Riconoscimento del figlio fuori dal matrimonio.

Sat, 06 Oct 2018 18:22:08 GMT

L'articolo 250 c.c. - Tribunale di Bologna, Civile, Sezione 1, Sentenza 8 marzo 2018, n. 751

Ai sensi dell'art. 250 c.c., il riconoscimento del figlio infraquattordicenne nato fuori dal matrimonio deve avvenire previo consenso dell'altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento; detto consenso non può essere rifiutato se risponde all'in teresse del figlio.

Dal punto di vista sostanziale la norma qui in esame realizza una doppia tutela, garantendo sia l'interesse del genitore ad esercitare la propria responsabilità genitoriale sia il diritto del minore a sperimentare la bigenitorialità: ed invero, se riconoscimento del figlio infraquattordicenne già riconosciuto da un genitore costituisce oggetto di un diritto soggettivo dell'altro genitore, costituzionalmente garantito dall'art. 30 Cost. entro i limiti stabiliti dalla legge cui la stessa norma costituzionale rinvia; al contempo, anche il minore ha diritto all'identità personale nella sua precisa ed integrale dimensione socio psicofisica, costituendo un passaggio necessario per la formazione della personalità dell'individuo l'acquisizione di notizie sulla propria nascita e la scoperta della vera identità dei propri genitori.

Il punto di equilibrio individuato dal legislatore per il bilanciamento delle due posizioni soggettive coinvolte è costituito proprio dall'"interesse del figlio", che, peraltro, non si pone in termini di contrapposizione con il diritto del genitore, ma ne costituisce misura ed elemento di definizione.

La giurisprudenza, da anni ormai, ha inteso affermare il principio secondo cui "anche alla luce degli artt. 3 e 7 della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989 (resa esecutiva con la legge 27 maggio 1991, n. 176), il mancato riscontro di un interesse effettivo e concreto del minore non costituisce ostacolo all'esercizio del diritto del genitore ad ottenere il riconoscimento, nel caso di opposizione del genitore che per primo ha proceduto al riconoscimento, in quanto detto interesse va valutato in termini di attitudine a sacrificare la genitorialità, riscontrabile soltanto qualora si accerti l'esistenza di motivi gravi ed irreversibili che inducano a ravvisare la forte probabilità di una compromissione dello sviluppo del minore, che giustifichi il sacrificio totale del diritto alla genitorialità" (così Cass. 21088/2004; conf. Cass. n. 11949/2003; Cass. n. 2878/2005; Cass. n. 12984/2009).

In sostanza, il giudice - e prima ancora il genitore che si oppone al riconoscimento - non può subordinare il consenso al previo accertamento che il secondo riconoscimento risulti in concreto vantaggioso per il minore: ciò comporterebbe l'inaccettabile conseguenza di ritenere legittimo il rifiuto ogniqualvolta non si ravvisi alcun vantaggio per il figlio, creandosi, di fatto, una disparità di trattamento tra i due genitori in relazione al diverso momento in cui operano il riconoscimento.

Invero, il diritto del genitore che effettua successivamente il riconoscimento può essere sacrificato solo in casi di grave pregiudizio per il minore, ovvero nel caso in cui per il minore si configuri il concreto pericolo di un danno gravissimo per il suo sviluppo psicofisico, correlato alla pura e semplice attribuzione della genitorialità (cfr., da ultimo, Cass. n. 2645/2011).

costituzionalmente garantito dall'art. 30 Cost. entro i limiti stabiliti dalla legge cui la stessa norma costituzionale rinvia; al contempo, anche il minore ha diritto all'identità personale nella sua precisa ed integrale dimensione socio psicofisica, costituendo un passaggio necessario per la formazione della personalità dell'individuo l'acquisizione di notizie sulla propria nascita e la scoperta della vera identità dei propri genitori.

Ciò posto, va dato atto del fatto che, sotto il profilo processuale, si sono affermati in giurisprudenza due orientamenti interpretativi del procedimento disciplinato dall'art. 250 c.c.

Secondo alcuni Tribunali, infatti, la norma, che testualmente dispone che "con la sentenza che tiene luogo del consenso mancante, il giudice assume i provvedimenti opportuni in relazione all'affidamento e al mantenimento del minore ai sensi dell'art. 315 bis e al suo cognome ai sensi dell'art. 262", implicherebbe la necessità di una previa pronuncia parziale sull'autorizzazione al riconoscimento, dovendosi differire ogni altra decisione in merito ai provvedimenti da adottare nell'interesse del minore al prosieguo del giudizio, subordinatamente alla prova dell'avvenuto, effettivo riconoscimento da par te del genitore a ciò autorizzato: il procedimento in esame viene, dunque, ricostruito in termini bifasici e la ragione è individuata nella necessità di evitare la definizione del giudizio mediante la pronuncia di una (unica) sentenza che sarebbe necessariamente condizionale, in quanto il contenuto dispositivo e condannatorio relativo all'affidamento, al mantenimento del minore e all'assunzione del cognome verrebbe ad avere efficacia e valenza esecutiva solo dopo e a condizione che il ricorrente, a sua discrezione, proceda effettivamente al riconoscimento per cui è stato autorizzato (in questo senso: cfr. Trib. Milano 16 aprile 2014; Trib. Forlì 26 ottobre 2015).

In senso difforme rispetto all'orientamento appena delineato si è pronunciata altra parte della giurisprudenza, per la quale, invece, la pronuncia giudiziale ex art. 250 c.c. sulla meritevolezza della domanda spiegata dal ricorrente non è da intendersi come meramente autorizzativa del riconoscimento ma pienamente sostitutiva dello stesso, con conseguente annotazione del nominativo del (secondo) genitore a margine dell'atto di nascita del figlio (in questo senso: Trib. Roma 14 ottobre 2016; Trib. Roma 26 maggio 2017; Trib. Prato 26 luglio 2017): a sostegno della diversa ricostruzione processuale prospettata viene rimarcato come la norma di cui all'art. 250 c.c. "perderebbe di significato ove si ritenesse che, pronunciata la sentenza che tiene luogo del consenso mancante del genitore che per primo ha riconosciuto, fosse necessario formalizzare il riconoscimento del secondo genitore innanzi all'Ufficiale di Stato Civile, e ciò anche sulla scorta della considerazione per cui solo così ragionando si è in grado di scongiurare le problematiche che potrebbero verificarsi allorché il genitore, pur autorizzato al riconoscimento ex art. 250 c.c., non potesse poi procedere a detto incombente, anche per cause dallo stesso indipendenti" (così Trib. Roma 14 ottobre 2016 cit.).

Le argomentazioni da ultimo richiamate paiono obiettivamente convincenti e vanno, quindi, condivise.

Ed invero, il riconoscimento paterno è insito nello stesso esercizio dell'azione giudiziale ex art. 250 c.c.

Nulla la rinuncia preventiva alla indennità di avviamento nella locazione commerciale.

Thu, 23 Aug 2018 15:16:25 GMT

No alla elusione a norme imperative poste dalla legge dell’equo canone, aggravando la posizione del conduttore.

Prendiamo in considerazione la recente decisione della CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE TERZA CIVILE del 13 giugno 2018, n. 15373.

In relazione all'art. 79 L.392/78 (equo canone) la recente sentenza della Cassazione si è espressa confermando l'indirizzo precedente secondo cui la clausola contenuta nel contratto di locazione commerciale laddove vi sia contemplata, anche in forza di limitazioni a diritti del locatore, la rinuncia alla indennità del conduttore al termine del rapporto locatizio commerciale sia irrimediabilmente nulla.

Scrive, infatti, la Suprema Corte " ... Si osserva che la prevalente giurisprudenza di legittimità interpreta l’articolo 79 della legge 392/78 come norma volta a tutelare alcuni diritti imprescindibili del conduttore, specificamente individuati, da qualsiasi possibilità di elusione degli stessi. L’articolo 79 costituisce una norma di chiusura della legge cosiddetta dell’equo canone, ancora oggi vigente con modifiche relative solo alle locazioni ad uso diverso con canone annuale superiore ad euro 250.000,00, che prevede la sanzione della nullità a tutela di alcuni diritti
ritenuti oggetto di particolare protezione, in perfetta concordanza con l’intero impianto e con la filosofia sottesa alla legge 392/78.
In particolare la giurisprudenza prevalente di legittimità ha affermato che solo successivamente alla conclusione del contratto, quando il conduttore non si trova più in una posizione di debolezza per il timore di essere costretto a lasciare l’immobile dove svolge l’attività commerciale, vi è la possibilità per le parti di negoziare in ordine ai diritti nascenti dal contratto ed in particolare in ordine al diritto all’indennità di avviamento. ... "

E' bene precisare, tuttavia, che la sanzione di nullità prevista, tuttavia, dall’art. 79 della legge n. 392 del 1978 per le pattuizioni dirette a limitare la durata legale del contratto di locazione, o ad attribuire al locatore un canone maggiore di quello dovuto o altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della legge sull’equo canone, si riferisce solo alle clausole del contratto di locazione e non può essere estesa, pertanto, agli accordi transattivi conclusi dal conduttore, che già si trovi nel possesso del bene, per regolare gli effetti di fatti verificatisi nel corso del rapporto e che, perciò, incidono su situazioni giuridiche patrimoniali già sorte e disponibili. Cass. Sentenza n. 2148 del 31/01/2006;

L’art. 79 della legge 27 luglio 1978, n. 392 non impedisce alle parti, al momento della cessazione del rapporto , di addivenire ad una transazione in ordine ai rispettivi diritti ed in particolare non impedisce al conduttore di rinunciare all’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale ; tale rinuncia può, peraltro, essere anche implicita, in quanto il citato art. 79 è volto ad evitare la preventiva elusione dei diritti del locatario ma non esclude la possibilità di disporne, una volta che essi siano sorti. Cass. Sentenza n. 24458 del 24/11/2007;

Le parti di un contratto di locazione di un immobile urbano possono definire transattivamente la lite tra loro pendente relativa alla durata o ad altri aspetti del rapporto; il nuovo rapporto instauratosi per effetto dell’accordo transattivo, ancorché di natura locatizia, trova la sua inderogabile regolamentazione nel detto accordo ed è sottratto alla speciale disciplina che regola la materia delle locazioni, tra cui la legge n. 392 del 1978.

La transazione così conclusa non è nulla per contrarietà al disposto dell’art. 79 della legge citata, poiché tale norma, volta ad evitare l’elusione dei diritti del conduttore a mezzo di rinuncia preventiva ad essi, non esclude la possibilità di disporre dei diritti stessi, una volta che i medesimi siano stati già acquisiti. Cass. Sentenza n. 4714 del 25/02/2008.

Registrazione di conversazioni e tutela della privacy. Il caso del lavoratore.

Sun, 19 Aug 2018 16:55:02 GMT

E' legittima e quando costituisce prova ?

E' un argomento complesso che in questa sede affrontiamo dando alcune coordinate per svolgere approfondimenti ulteriori.

Iniziamo dapprima con Cass., Sezione lavoro, n. 27424/2014:

“la registrazione fonografica di un colloquio, svoltosi tra presenti o mediante strumenti di trasmissione, ad opera di un soggetto che ne sia partecipe, è prova documentale utilizzabile quantunque effettuata dietro suggerimento o su incarico della polizia giudiziaria, trattandosi, in ogni caso, di registrazione operata da persona protagonista della conversazione, estranea agli apparati investigativi e legittimata a rendere testimonianza nel processo (espressamente in tal senso v. Cass. pen. n. 31342/11; Cass. pen. n. 16986/09; Cass. pen. n. 14829/09; Cass. pen. n. 12189/05; Cass. pen. S.U. n. 36747/03)” .

La Suprema Corte si è inoltre espressa circa le condizioni che legittimano la produzione, in giudizio, delle registrazioni effettuate all’insaputa dell’interlocutore, rinvenendo tali condizioni in cui vi sia da un lato una esigenza di tutela o riconoscimento di un diritto e dall'altro quando l'utilizzo delle riproduzioni esclusivamente per esigenze di difesa e durante il periodo necessario a dette esigenze.

In relazione al primo requisito, è opportuno specificare che la diffusione di una conversazione registrata, per necessità differenti dalla tutela di un proprio diritto o un diritto altrui, risulti idonea ad integrare la fattispecie di trattamento illecito dei dati personali, ai sensi dell’ art 167 Legge Privacy .

Con riferimento alla seconda condizione, invece, emerge chiaramente la fattispecie di cui all’art. 24, lettera f) del codice della privacy, la quale esclude l’esigenza del consenso dell’interessato, qualora le registrazioni vengano utilizzate al fine di “ far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento, nel rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale e industriale” .

Recentemente è intervenuta nuovamente la Cassazione stabilendo che " le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti rappresentati, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti ”.

Parla chiaro la norma del codice civile di cui all’ art. 2712 c.c. relativa al valore probatorio delle riproduzioni meccaniche e quindi anche delle registrazioni fonografiche di conversazioni telefoniche e la Corte di Cassazione, sezione sesta civile, con l’ordinanza n. 5259 del primo marzo 2017 , è stata chiamata nuovamente a pronunciarsi sull’interpretazione di tale norma, questa volta nell’ambito di un giudizio civile relativo a questioni inerenti i terreni agrari:

" La giurisprudenza di questa Corte — alla quale la pronuncia odierna intende dare continuità — ha chiarito che la registrazione su nastro magnetico di una conversazione telefonica può costituire fonte di prova, a norma dell'art. 2712 cod. civ., se colui contro il quale la registrazione è prodotta non contesti che la conversazione sia realmente avvenuta e che abbia avuto il tenore risultante dal nastro, sempre che non si tratti di conversazione svoltasi tra soggetti estranei alla lite (sentenza 11 settembre 1996, n. 8219, in linea con la precedente sentenza 11 dicembre 1993, n. 12206). Tale giurisprudenza ha anche chiarito che, affinché il giudice possa dedurre argomenti di prova da una registrazione su nastro magnetico è necessario che almeno una delle parti, tra le quali la conversazione stessa si svolge, sia parte in causa. "

Ma i giudici di legittimità hanno inoltre chiarito, in altra decisione riguardante la registrazione del lavoratore dinanzi al datore di lavoro, che, nel caso in cui il datore di lavoro disconosca la conformità ai fatti o alle cose delle registrazioni, quest’ultime risulteranno degradate, da piene prove, a mere presunzioni semplici, con la conseguente necessità di essere avvalorate da ulteriori elementi, anche indiziari.

Il disconoscimento, tuttavia, dovrà essere “chiaro, circostanziato ed esplicito (dovendo concretizzarsi nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta)” e dovrà avvenire nella prima udienza, o nella prima risposta successiva all’acquisizione delle registrazioni ( Cass. n. 9526/2010 )

Gli elementi essenziali, che emergono dalle principali pronunce della Suprema Corte, pertanto, hanno perciò consentito di stabilire la sussistenza dei seguenti principi:

l'inserimento delle registrazioni delle conversazioni tra presenti nella disciplina della fattispecie di cui all’ art. 2712 c.c. , disciplinante la valenza probatoria delle riproduzioni meccaniche;
l'estensione del diritto alla difesa ad una fase prodromica a quella specificatamente processuale, finalizzata all’acquisizione dei mezzi di prova in essa utilizzabili;
l'esclusione dell’applicabilità di sanzioni disciplinari nei confronti dei soggetti che registrano conversazioni tra presenti, essendo tale condotta esercitata al fine del legittimo esercizio di un diritto (con la conseguente applicabilità della scriminante di cui all’ art. 51 c.p. );
la sanzionabilità delle registrazioni di conversazioni tra presenti per finalità illecite.

Il tema andrà certamente approfondito prestando attenzione alle prossime decisioni.

Assegno di mantenimento versato al figlio maggiorenne solo se da lui richiesto.

Fri, 17 Aug 2018 08:55:29 GMT

Diversamente il titolare rimane il coniuge. Il genitore obbligato non ha alcuna autonomia nella scelta del soggetto nei cui confronti adempiere.

Secondo il consolidato orientamento della Corte di Cassazione il genitore separato o divorziato tenuto al mantenimento del figlio maggiorenne non economicamente autosufficiente e convivente con l'altro genitore, non può pretendere, in mancanza di una specifica domanda del figlio, di assolvere la propria prestazione nei confronti di quest'ultimo anzichè del genitore istante. Invero, anche a seguito dell'introduzione dell'art. 155 quinquies c.c., ad opera della L. 8 febbraio 2006, n. 54, sia il figlio, in quanto titolare del diritto al mantenimento, sia il genitore con lui convivente, in quanto titolare del diritto a ricevere il contributo dell'altro genitore alle spese necessarie per tale mantenimento cui materialmente provvede, sono titolari di diritti autonomi, ancorchè concorrenti, sicchè sono entrambi legittimati a percepire l'assegno dall'obbligato (Cass., n. 25300/13; ord. n. 24316/13); di conseguenza, il genitore obbligato non ha alcuna autonomia nella scelta del soggetto nei cui confronti adempiere.

La Corte non considera di pregio le argomentazioni che fanno leva sul presupposto che l'art. 337 septies c.c., attribuirebbe al figlio maggiorenne ma non economicamente autosufficiente il diritto esclusivo di chiedere e percepire la somma liquidata per contributo al mantenimento, non prevedendo la norma la legittimazione concorrente del genitore convivente, sicchè il giudice dovrebbe motivare il versamento diretto sulla base di gravi ed adeguate ragioni. Tuttavia, tali argomenti non appaiono tali da poter sovvertire la richiamata giurisprudenza, atteso che il richiamato orientamento è fondato sul presupposto della mancata richiesta del figlio maggiorenne cui è subordinato il pagamento diretto.

Quindi secondo la Corte nella sua ordinanza il genitore obbligato non ha alcuna autonomia nella scelta del soggetto nei cui confronti adempiere.

Email priva di firma fa piena prova se la controparte non la disconosce.

Fri, 17 Aug 2018 08:46:26 GMT

Attenzione alle E- mail inviata !

Cassazione civile, sez. VI-2, ordinanza 14/05/2018 n° 11606

L'e-mail, seppur priva di firma, rientra tra le riproduzioni informatiche, ovvero fra le rappresentazioni meccaniche indicate, con elencazione non tassativa, dall'art. 2712 c.c. e, dunque, forma piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale viene prodotta non ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose medesime.

Secondo il primo, espresso di recente appunto dalla Cassazione 5523/18, la e-mail sarebbe un documento informatico recante una firma elettronica semplice, costituita dalla combinazione di user name e password, che consente l’associazione della stessa al titolare della casella di posta da cui il messaggio è stato spedito.

Scrive così la Cassazione nella sua ordinanza " ... Ai sensi del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, art. 1, comma 1, lett. p), (Codice dell'amministrazione digitale), la e-mail costituisce un "documento informatico", ovvero un "documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti". L'e-mail, pertanto, seppur priva di firma, rientra tra le riproduzioni informatiche, ovvero fra le rappresentazioni meccaniche indicate, con elencazione non tassativa, dall'art. 2712 c.c. e dunque forma piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale viene prodotta non ne disconosca la conformità ai fatti o alle cose medesime (arg. già da Cass. Sez. 3, 24/11/2005, n. 24814).

Poichè nella mail del 13 ottobre 2011 C.P., socio della s.n.c. Non solo nautica, si era impegnato a rientrare dalla propria esposizione debitoria, quantificata in Euro 82.834,88, la Corte d'Appello di Milano, correttamente operando la ripartizione dell'onere della prova, ha ritenuto dimostrata l'esistenza del rapporto contrattuale, nonchè verificato l'importo del credito azionato col decreto ingiuntivo. ..."

Attenzione quindi alle E-mail che si inviano !

Assegno divorzile: la Cassazione torna ancora sul concetto di “tenore di vita matrimoniale”

Wed, 10 Jan 2018 09:56:27 GMT

Divorzio e autoresponsabilità dell’ex coniuge

" ... ha diritto all’assegno l’ex coniuge che dimostri sia l’inadeguatezza dei propri mezzi (quali i proventi di un modesto reddito pensionistico), sia l’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive (quali l’età avanzata). ..."

La Corte di cassazione, offrendo continuità al nuovo corso in materia di criteri per la valutazione del diritto del coniuge alla corresponsione dell’assegno divorzile, ha ritenuto che la percezione di un modesto reddito pensionistico, unita all’età avanzata dalla percipiente (quale ragione oggettiva di impossibilità di procurarsi mezzi adeguati), costituisca valido presupposto per la conferma del diritto all’assegno. Ciò che rileva, infatti, non è più la capacità di mantenere un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, bensì, alla luce del principio di autoresponsabilità a seguito dello scioglimento del vincolo nunziale, la capacità del richiedente l’assegno di godere o di procurarsi adeguati mezzi di indipendenza o autosufficienza economica.

Analisi del caso

Il Tribunale di Monza, pronunciando lo scioglimento del matrimonio contratto da F.B.S. e A.B., aveva posto a carico del primo un assegno divorzile pari a euro 600,00 mensili.

Impugnando la decisione, il marito divorziato aveva chiesto che, mediante consulenza volta ad accertare la situazione economica della ex moglie, la Corte di appello di Milano dichiarasse l’insussistenza del diritto di quest’ultima alla corresponsione dell’assegno, ovvero, in subordine, la riduzione dell’importo.

La Corte, rigettando la domanda, aveva posto in rilievo la sproporzione reddituale tra la ex moglie sessantacinquenne, ancorché proprietaria della casa di abitazione e di alcuni terreni di modico valore all’estero, nonché titolare di una modesta pensione di 400,00 euro al mese, e l’ex marito, dotato di maggiori capacità economiche.

La decisione è stata sostanzialmente confermata dalla Cassazione, la quale ha fornito una nuova lettura degli indici posti in rilievo dai giudici di appello, in conformità con il filone giurisprudenziale ormai consolidato inaugurato dalla celebre sentenza della prima sezione del 10 maggio scorso.

La soluzione

Secondo la Suprema Corte, infatti, nell’accertamento del diritto all’assegno divorzile, che si svolge secondo un giudizio bifasico, la valutazione dell’an debeatur va improntata al principio dell’autoresponsabilità economica di ciascuno degli ex coniugi, intesi quali persone singole e non come parti di un rapporto matrimoniale ormai estinto anche sul piano economico-patrimoniale.

Divorzio e autoresponsabilità dell’ex coniuge

Secondo l’orientamento recentemente inaugurato dalla Cassazione con sentenza 10 maggio 2017, n. 11504 (subito seguita da Cass, 16 maggio 2017, n. 12196), il giudice del divorzio deve verificare, nella fase dell’an debeatur, se la domanda del coniuge richiedente l’assegno di divorzio soddisfi le relative condizioni di legge non con riguardo a un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, ma con esclusivo riferimento all’indipendenza o autosufficienza economica del richiedente stesso, desunta dai principali indici di possesso di redditi di qualsiasi natura, dovendosi riconoscere il diritto all’assegno di divorzio all’ex coniuge richiedente esclusivamente come persona singola e non come parte di un rapporto matrimoniale, dal quale scaturiscono anche obblighi di assistenza materiale, in quanto tale rapporto risulta ormai estinto anche sul piano economico-patrimoniale (Tribunale Varese, 17 giugno 2017, n. 602). Nella nuova prospettiva, gli indici rilevanti sono rappresentati dal possesso di redditi e di patrimonio mobiliare e immobiliare, dalle capacità e possibilità effettive di lavoro personale e dalla stabile disponibilità di un'abitazione (Tribunale Venezia, 25 maggio 2017).

Il revirement, ampiamente dibattuto in dottrina , attiene unicamente alla fase di scioglimento del vincolo matrimoniale, non estendendosi a quella di separazione. Infatti, la separazione personale, a differenza dello scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, presuppone la permanenza del vincolo coniugale, sicché i redditi adeguati cui va rapportato, ai sensi dell'art. 156 c.c., l'assegno di mantenimento a favore del coniuge, in assenza della condizione ostativa dell'addebito, sono quelli necessari a mantenere il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, essendo ancora attuale il dovere di assistenza materiale, che non presenta alcuna incompatibilità con tale situazione temporanea, dalla quale deriva solo la sospensione degli obblighi di natura personale di fedeltà, convivenza e collaborazione, e che ha una consistenza ben diversa dalla solidarietà post-coniugale, presupposto dell'assegno di divorzio (Cass., 4 dicembre 2017, n. 28938).

Il nuovo orientamento della giurisprudenza si riflette anche sul piano probatorio. Infatti, in tema di divorzio, il giudice del merito, ove ritenga raggiunta aliunde la prova dell'insussistenza dei presupposti che condizionano il riconoscimento dell'assegno di divorzio, può direttamente procedere al rigetto della relativa istanza, anche senza aver prima disposto accertamenti d'ufficio attraverso la polizia tributaria, atteso che l'esercizio del potere officioso di disporre, per il detto tramite, indagini sui redditi e sui patrimoni dei coniugi e sul loro effettivo tenore di vita rientra nella sua discrezionalità, non trattandosi di un adempimento imposto dall'istanza di parte, purché esso sia correlabile anche per implicito ad una valutazione di superfluità dell'iniziativa e di sufficienza dei dati istruttori acquisiti (Cass., 14 settembre 2017, n. 21359).

Per quanto attiene, invece, il profilo del venir meno del diritto all’assegno, occorre ricordare che l'instaurazione, da parte del coniuge divorziato, di una nuova famiglia, anche in via di fatto, rescindendo ogni connessione con il tenore e il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale, fa venire meno definitivamente ogni presupposto per la riconoscibilità dell'assegno divorzile a carico dell'atro coniuge (Cass., 21 luglio 2017, n. 18111; in senso conforme, App. Bologna, 20 marzo 2017, n. 703).

La decisione in commento, nella pur stringata motivazione, ha confermato il diritto dell’ex moglie alla percezione dell’assegno, sebbene la stessa godesse di un immobile e di alcuni terreni di proprietà, oltreché di un modesto reddito pensionistico, a testimonianza del fatto che il giudice del divorzio, nella valutazione concreta della rilevanza degli indici sopra richiamati, continua a godere di un certo grado di discrezionalità nell’applicazione di un principio affermato per la prima volta, è bene ricordarlo, in un caso (non certo ordinario) di una coppia di ex coniugi titolari di ingentissimi (ancorché non equivalenti) patrimoni personali.

Cassazione civile, sentenza 5 dicembre 2017, n. 28994

La locazione finanziaria dopo la Legge sulla concorrenza

avv.libretti@libero.it (LIBRETTI MAURIZIO) — Sun, 07 Jan 2018 17:32:51 GMT

Una disciplina più ordinata ?

Con la Legge annuale per il mercato e la concorrenza (L. 4.8.2017, n. 124), il legislatore ha introdotto una nuova disciplina del contratto di locazione finanziaria (dal comma 136 al comma 140).

Nella disciplina la locazione finanziaria è stata definita come quel contratto in forza del quale “la banca o l'intermediario finanziario iscritto nell'albo di cui all'art. 106 del Testo Unico di cui al Decreto Legislativo 1.9.1993, n. 385, si obbliga ad acquistare o a far costruire un bene su scelta e secondo le indicazioni dell'utilizzatore, che ne assume tutti i rischi, anche di perimento, e lo fa mettere a disposizione per un dato tempo verso un determinato corrispettivo che tiene conto del prezzo di acquisto o di costruzione e della durata del contratto. Alla scadenza del contratto l'utilizzatore ha diritto di acquistare la proprietà del bene ad un prezzo prestabilito, ovvero, in caso di mancato esercizio del diritto, l'obbligo di restituirlo” (comma 136). Definizione che riassume il lungo lavoro interpretativo svolto negli anni dai giudici e che ricomprende le diverse ipotesi di leasing finanziario (immobiliare, targato, strumentale, ecc.).

È invece escluso dall'ambito applicativo della novella legislativa il leasing c.d. operativo, ove il fornitore assume anche la funzione di concedente, avendo quest'ultimo già a disposizione il bene oggetto del contratto o avendo comunque la possibilità di realizzarlo nell'ambito della propria attività imprenditoriale(1).

Sotto il profilo soggettivo, inoltre, la Legge conferma che soltanto un istituto bancario o un intermediario finanziario può rivestire il ruolo di concedente, con conseguente obbligo, per le società di leasing, di uniformarsi alla disciplina dettata dal T.U.B. (D.Lgs. 1.9.1993, n. 385) in punto di trasparenza delle operazioni bancarie e finanziarie.

Ad ogni modo, secondo il comma 137 della L. n. 124 del 2017, si configura il “grave inadempimento” dell'utilizzatore (tale da giustificare la risoluzione del contratto di locazione finanziaria) quando, nelle ipotesi di leasing immobiliare, il conduttore non versa almeno 6 canoni mensili (oppure due canoni trimestrali) anche se non consecutivi o, comunque, un importo equivalente, ovvero, in tutti gli altri casi, qualora il conduttore non versa 4 canoni mensili anche non consecutivi o, comunque, un importo equivalente(2).

La disposizione, però, non chiarisce se tale definizione di grave inadempimento sia derogabile contrattualmente ovvero si imponga anche in caso di diversa previsione pattizia, rappresentando così un limite all'autonomia privata, similmente a quanto riconosciuto dalla giurisprudenza in ordine all'art. 1525 cod. civ.(3). Tesi, quest'ultima, che potrebbe ritenersi preferibile considerato il favor verso l'utilizzatore espresso dalla norma.

Inoltre, in caso di risoluzione del contratto per grave inadempimento, a mente del comma 138 il concedente, da un lato, avrà il diritto alla restituzione del bene oggetto del contratto di locazione finanziaria, mentre, dall'altro, dovrà versare all'utilizzatore quanto ricavato dalla ricollocazione del bene, al netto alla somma dei canoni scaduti e non pagati fino alla data della risoluzione, dei canoni a scadere (ma solo in linea capitale) e del valore dell'opzione finale d'acquisto, oltre delle spese anticipate per il recupero, per la stima e per la conservazione (per il tempo necessario alla ricollocazione) del bene.

La stessa disposizione, però, precisa che, là ove il ricavato della vendita non sia tale da soddisfare interamente il credito del concedente, quest'ultimo potrà allora far valere le proprie residue pretese verso l'utilizzatore inadempiente.

E' la novità più rilevante della L. n. 124 del 2017, poichè dovrebbe porre fine alla discussione sull'applicabilità o meno dell'art. 1526 cod. civ. in caso di risoluzione del contratto di locazione finanziaria. Un orientamento diffuso sosteneva infatti che, nel caso di leasing c.d. traslativo (ossia quando, al termine del contratto, il bene concesso in locazione finanziaria conserva un valore residuo superiore all'importo convenuto per l'opzione e, al contempo, i canoni comprendono anche una quota del prezzo in previsione del successivo acquisto da parte dell'utilizzatore), doveva trovare applicazione - in via analogica - la citata disposizione prevista per la vendita con riserva di proprietà, con conseguente restituzione al conduttore, da parte della società di leasing, dei canoni percepiti in pendenza di contratto, “salvo il diritto a un equo compenso per l'uso della cosa, oltre al risarcimento del danno”.

La ricollocazione del bene nel mercato deve avvenire secondo le modalità previste dal comma 139. Più precisamente, la disposizione indica due alternative:

1. il bene può essere venduto, o comunque ricollocato (attraverso, ad esempio, la stipula di un nuovo contratto di locazione finanziaria), sulla base di valori indicati in “pubbliche rilevazioni di mercato elaborate da soggetti specializzati”

2. in mancanza di tali valori, entro 20 giorni dalla risoluzione del contratto i contraenti devono nominare di comune accordo un perito che individui il valore del bene.

Basta contanti per lo stipendio.

avv.libretti@libero.it (LIBRETTI MAURIZIO) — Tue, 02 Jan 2018 23:12:01 GMT

Legge di bilancio 2018

La legge di bilancio 2018 stabilisce definitivamente il divieto per il datore di lavoro di corrispondere la retribuzione in contanti direttamente al lavoratore.

Non sarà più possibile, per il datore di lavoro, pagare al dipendente lo stipendio direttamente in contatti, ma sarà necessario utilizzare strumenti alternativi oppure affidarsi a banche e poste.

Acquista ufficialità con l'approvazione definitiva della manovra di bilancio 2018 la misura tesa a salvaguardare i lavoratori dalla pratica delle "buste paga false" perpetrate da molte aziende.

Un'abitudine costata cara a molti dipendenti che si erano visti spesso costretti dal proprio datore di lavoro a firmare una busta paga a importo pieno, nonostante gli venissero poi corrisposte in contanti somme inferiori ai minimi previsti dai contratti collettivi, dietro minaccia di licenziamento.
La legge di bilancio stabilisce a chiare lettere che i datori di lavoro o committenti non potranno corrispondere la retribuzione per mezzo di denaro contante direttamente al lavoratore, qualunque sia la tipologia del rapporto di lavoro instaurato.

Per "rapporto di lavoro" rilevante ai sensi della menzionata disposizione, si intende ogni rapporto di lavoro subordinato di cui all'art. 2094 del codice civile, indipendentemente dalle modalità di svolgimento della prestazione e dalla durata del rapporto, nonché ogni rapporto di lavoro originato da contratti di collaborazione coordinata e continuativa e dai contratti di lavoro instaurati in qualsiasi forma dalle cooperative con i propri soci.

Viene precisato, inoltre, che la firma apposta dal lavoratore sulla busta paga non costituisce prova dell'avvenuto pagamento della retribuzione.

Il divieto e i nuovi obblighi, invece, non troveranno applicazione nei rapporti di lavoro instaurati con le pubbliche amministrazioni (art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001), ai rapporti di lavoro domestico (legge n. 339/1958), né a quelli comunque rientranti nell'ambito di applicazione dei contratti collettivi nazionali per gli addetti a servizi familiari e domestici, stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale.

Le modalità di pagamento ammesse
A far data dal 1° luglio 2018 i datori di lavoro o committenti dovranno corrispondere la retribuzione ai lavoratori, nonché ogni anticipo di essa, attraverso una banca o un ufficio postale con uno dei seguenti mezzi:
a) bonifico sul conto identificato dal codice IBAN indicato dal lavoratore;
b) strumenti di pagamento elettronico;
c) pagamento in contanti presso lo sportello bancario o postale dove il datore di lavoro abbia aperto un conto corrente di tesoreria con mandato di pagamento;
d) emissione di un assegno consegnato direttamente al lavoratore o, in caso di suo comprovato impedimento, a un suo delegato.

In quest'ultimo caso, l'impedimento s'intende comprovato quando il delegato a ricevere il pagamento è il coniuge, il convivente o un familiare, in linea retta o collaterale, del lavoratore, purché di età non inferiore a sedici anni.
Sanzioni: fino a cinquemila euro per i trasgressori
Al datore di lavoro o committente che viola l'obbligo di pagamento previsto, si applicherà la sanzione amministrativa pecuniaria consistente nel pagamento di una somma da 1.000 euro a 5.000 euro.

Gli obblighi e le relative sanzioni previsti dalla legge si applicheranno a decorrere dal centottantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della manovra di bilancio.

IL LICENZIAMENTO

avv.libretti@libero.it (LIBRETTI MAURIZIO) — Tue, 02 Jan 2018 22:29:30 GMT

I termini i decadenza

Licenziamenti - Individuali - Termine di decadenza - Applicabilità anche al recesso per giusta causa da contratto a termine. (Legge 604/1966, articolo 6; legge 183/2010, articolo 32; legge 92/2012)

L’articolo 6 della legge 604/1966, come modificato dall’articolo 32 delle legge 183/2010, nel testo anteriore alle modifiche apportate dalla legge 92/2012, che prevede il termine di decadenza di sessanta giorni per l’impugnazione stragiudiziale del licenziamento, si applica, in forza del comma 2 del citato articolo 32, costituente norma di chiusura, a tutti i casi di invalidità del licenziamento, ivi compresa l’ipotesi di recesso ante tempus intimato per giusta causa in costanza di un rapporto di lavoro a tempo determinato. (M.Ast.)

Sezione Lavoro, sentenza 11 ottobre 2017 n. 23861 - Pres. Macioce; Rel. Blasutto; Pm (conf.) Servello; Ric. Pierri; Res. Miur

Il consenso informato come autonomo diritto.

Sun, 10 Dec 2017 12:20:21 GMT

Le conseguenze.

La Corte di Cassazione ha chiarito in un recente pronunciamento del luglio di quest'anno come l’acquisizione, da parte del medico, del consenso informato costituisca una prestazione altra e diversa, da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente.

La Corte specifica che si tratta, in definitiva, di due diritti distinti.

Il consenso informato attiene al diritto fondamentale della persona alla espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico e, quindi, alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente, atteso che nessuno può essere obbligato a un terminato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro, in ogni caso, violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana). Il trattamento medico terapeutico - diversamente - ha riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute.

La sentenza commentata è Cassazione Civile Sezione III, sentenza 5 luglio 2017 n. 16503 - Pres. Travaglino; Rel. De Stefano; Pm (diff.) Cardino

Infortunio sul lavoro e risarcimento.

avv.libretti@libero.it (LIBRETTI MAURIZIO) — Sat, 09 Dec 2017 23:19:22 GMT

Qualche informazione per orientarsi.

Il danno derivante dall'infortunio sul lavoro da parte dell'Inail è indennizzabile solo laddove sia di particolare rilevo e comporti, quindi, un danno biologico quantificato in almeno sei punti percentuali, a cui si può aggiungere un risarcimento del danno da riduzione della capacità lavorativa quando vi è almeno un in un sedici percento, è risarcita anche la inabilità assoluta temporanea al lavoro.

Terminato il periodo di inabilità temporanea, il lavoratore è sottoposto a visita medico-legale dall'Inail al fine di valutare la presenza di eventuali postumi che vanno a costituire il danno biologico sofferto.

Così può risultare che :

se il danno biologico permanente è:

inferiore al 6% , non si ha diritto ad alcun indennizzo da parte dell'Inail, mentre potrebbe essere risarcito da datore di lavoro;
di entità compresa tra il 6% e il 15% , si ha diritto all'indennizzo in capitale del danno biologico in una unica soluzione;
di entità compresa tra il 16% e il 100% , si ha diritto a una rendita mensile a titolo di indennizzo. Rendita versata in parte quale risarcimento del danno biologico (lesione fisica) e una parte a titolo di indennizzo per incapacità di lavoro.

Nel caso in cui dall'infortunio sia derivata al lavoratore un' inabilità al lavoro temporanea e assoluta , egli avrà diritto a un 'indennità giornaliera corrisposta dall'Inail a partire dal quarto giorno (i primi tre giorni sono a carico del datore di lavoro) e pari al 60% della retribuzione per i primi 90 giorni e al 75% dal novantunesimo giorno in poi.

Per gli infortuni avvenuti a partire dal 25 luglio 2000 è previsto il risarcimento, da parte dell'Inail, del danno biologico subito dal lavoratore a seguito di infortunio sul lavoro.

Esso è influenzato nel suo ammontare dal tipo e dalla percentuale di menomazione che ne è derivata e soggiace alle stesse incompatibilità previste per la rendita diretta.

Bisogna quindi fare riferimento, congiuntamente, alla tabella delle menomazioni e alla tabella di indennizzo del danno biologico .

Se la menomazione è inferiore al 6% il danno biologico, come visto, non è riconosciuto, se essa è compresa tra il 6% e il 15% comporta l'erogazione di una somma in capitale, una tantum, influenzata anche dal sesso e dall'età del danneggiato. Se,infine, la menomazione è superiore al 16% dà luogo a una rendita corrisposta tramite l'Inps e influenzata, nel suo ammontare, oltre che dalla percentuale di invalidità, anche dallo stipendio e da un coefficiente di maggiorazione. In tale ultime ipotesi il lavoratore può anche ottenere il risarcimento del danno patrimoniale subito , calcolato riferendosi alla cd. tabella dei coefficienti .

La rendita è incompatibile con le pensioni di inabilità e gli assegni di invalidità erogati per il medesimo evento invalidante ma è cumulabile con le p ensioni di vecchiaia e di anzianità.

Non è appropriazione indebita se il comproprietario trattiene per sé l’intero canone di locazione

avv.libretti@libero.it (LIBRETTI MAURIZIO) — Thu, 23 Nov 2017 09:11:13 GMT

Brevi considerazioni a margine della pronuncia della Corte di Cassazione.

Un altro intervento della Corte di Cassazione che stabilisce aii fini della configurabilità del delitto di appropriazione indebita , qualora oggetto della condotta sia il denaro, è necessario che l'agente violi , attraverso l'utilizzo personale, la specifica destinazione di scopo ad esso impressa dal proprietario al momento della consegna , non essendo sufficiente il semplice inadempimento all'obbligo di restituire somme in qualunque forma ricevute in prestito.

La Cassazione è tornata nuovamente sul tema In tema di possesso di somme di denaro anche l’appropriazione di tale res , per quanto fungibile, possa costituire oggetto materiale del reato di appropriazione indebita, potendo lo stesso può trasferirsi nel semplice possesso, senza che al trasferimento del possesso si accompagni anche quello della proprietà; tuttavia, ove non risulti impressa alcuna destinazione di scopo al denaro al momento della consegna da parte del proprietario, la condotta di chi non adempia al proprio obbligo restitutorio risulterà confinata nel mero ambito dell’illecito civile contrattuale.

Con specifico riferimento al caso concreto , infatti - pur a fronte della sicura illegittimità della condotta di Tizia, la quale incamerava l'intero importo della locazione senza versare la quota dovuta alla comproprietaria Caia, non avendo quest'ultima mai sottoscritto il contratto né incaricato l'imputata di ritirare la propria quota di denaro con obbligo di successivo versamento a Caia - la fenomenologia di appropriazione indebita non potrà configurarsi.

La sentenza:

Cass. pen. Sez. II, Sent., (ud. 24/10/2017) 07-11-2017, n. 50672

APPROPRIAZIONE INDEBITA

Fatto Diritto P.Q.M.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA PENALE

composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. IASILLO Adriano - Presidente -

Dott. RAGO Geppino - Consigliere -

Dott. AGOSTINACCHIO Luigi - Consigliere -

Dott. PARDO Ignazio - Rel. Consigliere -

Dott. SGADARI Giuseppe - Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sui ricorso proposto dal Procuratore Generale presso Corte d'Appello di Taranto e dalla parte civile B.A.M., nato il (OMISSIS) nel procedimento a carico di:

C.G., nato il (OMISSIS);

avverso la sentenza del 12/01/2017 della CORTE APPELLO SEZ.DIST. di TARANTO visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Pardo Ignazio; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dott.ssa Zacco Franca che ha concluso per l'inammissibilità dei ricorsi;

udito il difensore avv.to Giusti Egidio per la parte civile che chiede l'accoglimento del ricorso e deposita conclusioni e nota spese.

Svolgimento del processo

1.1 Con sentenza in data 12 gennaio 2017 la Corte di appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, confermava l'assoluzione di C.G. imputata del delitto di appropriazione indebita, ritenendo che la stessa, quale contitolare di un immobile, avendo incassato l'intero corrispettivo della locazione senza versarne alcuna parte alla comproprietaria B.A.M. non avesse posto in essere una condotta punibile ex art. 646 c.p..

1.2 Avverso detta sentenza proponevano ricorso per cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Taranto e la parte civile; il primo deduceva violazione di legge e vizio della motivazione perchè l'imputata aveva acquisito il possesso esclusivo dell'immobile e percepito indebitamente l'intero canone di locazione così consumando il contestato delitto agendo all'insaputa della comproprietaria parte civile. Quest'ultima lamentava la violazione dell'art. 606 c.p.p. , lett. b), posto che l'imputata aveva agito quale unica proprietaria e possessore dell'immobile compiendo un atto di spoglio, accertato anche in sede civile come verificato nel relativo procedimento, travalicando i limiti del compossesso tramutato in possesso esclusivo così commettendo il contestato delitto di appropriazione indebita, peraltro protratto anche a seguito della condotta di mancato versamento delle somme dovute alla parte civile.

Motivi della decisione

2.1 I ricorsi sono manifestamente infondati e devono pertanto essere dichiarati inammissibili. Ed infatti in tema di possesso di somme di denaro questa Corte, con affermazione risalente nel tempo ma ancora valida stante l'immutabilità del quadro normativo di riferimento, ha affermato che la specifica indicazione del ‘denarò, contenuta nell'art. 646 c.p. , rende evidente che il legislatore ha inteso espressamente precisare, allo scopo di evitare incertezze e di reprimere gli abusi e le violazioni del possesso del danaro, che anche questo può costituire oggetto del reato di appropriazione indebita, in conseguenza del fatto che anche il danaro, nonostante la sua ontologica fungibilità, può trasferirsi nel semplice possesso, senza che al trasferimento del possesso si accompagni anche quello della proprietà. Ciò di norma si verifica, oltre che nei casi in cui sussista o si instauri un rapporto di deposito o un obbligo di custodia, nei casi di consegna del danaro con espressa limitazione del suo uso o con un preciso incarico di dare allo stesso una specifica destinazione o di impiegarlo per un determinato uso: in tutti questi casi il possesso del danaro non conferisce il potere di compiere atti di disposizione non autorizzati o, comunque, incompatibili con il diritto poziore del proprietario e, ove ciò avvenga si commette il delitto di appropriazione indebita (Sez. 2, n. 4584 del 25/10/1972, Rv. 124301). Ne deriva affermare che il denaro può essere oggetto di interversione nel possesso, e conseguente appropriazione indebita solo quando sia consegnato dal legittimo proprietario, ad altri con specifica destinazione di scopo che venga poi violata attraverso l'utilizzo personale da parte dell'agente; solo ove il mandatario violi quindi il vincolo fiduciario che lo lega al mandante e destini le somme a scopi differenti da quelli predeterminati può integrarsi una condotta di appropriazione indebita. Viceversa, ove si sia in presenza del mancato versamento al contitolare di quote di somme incassate personalmente, l'inadempimento dell'obbligo non determina l'integrazione della fattispecie delittuosa di cui all'art. 646 c.p. , poichè non vi è alcuna violazione del vincolo fiduciario. Analogo principio risulta già affermato da questa Corte in tema di mutuo essendosi stabilito che ai fini della configurabilità del delitto di appropriazione indebita, qualora oggetto della condotta sia il denaro, è necessario che l'agente violi, attraverso l'utilizzo personale, la specifica destinazione di scopo ad esso impressa dal proprietario al momento della consegna, non essendo sufficiente il semplice inadempimento all'obbligo di restituire somme in qualunque forma ricevute in prestito (Sez. 2, Sentenza n. 24857 del 21/04/2017 Ud. (dep. 18/05/2017) Rv. 270092).

Correttamente pertanto nel caso in esame la Corte di appello con le specifiche osservazioni contenute alle pagine 4-5 dell'impugnata pronuncia ha affermato che pur a fronte della sicura illegittimità della condotta della C., la quale incamerava l'intero importo della locazione senza versare la quota dovuta alla comproprietaria dello stesso immobile, non avendo quest'ultima mai sottoscritto il contratto nè incaricato l'imputata di ritirare la propria quota di denaro con obbligo di successivo versamento ad essa parte civile, il delitto di appropriazione indebita non può configurarsi.

Difatti, va ancora aggiunto e precisato, che l'importo della locazione non costituisce un "frutto" dell'immobile, sicchè per il suo solo sorgere ne deriva l'obbligo del comproprietario di versarne parte al contitolare, quanto il profitto della cessione in locazione effettuata, abusivamente ma del tutto autonomamente, dall'imputata all'insaputa della parte civile odierna ricorrente.

Pertanto, pur essendo indiscutibile ed incontestato in questa sede l'inadempimento all'obbligo di versamento delle somme dovute alla comproprietaria commesso dall'imputata, la stessa non può essere chiamata a rispondere del reato contestatole.

Alla inammissibilità dei ricorsi consegue la condanna della ricorrente parte civile al pagamento delle spese processuali. Non sussistono invece i presupposti ai sensi dell'art. 616 c.p.p. , per la condanna della ricorrente parte civile al versamento della somma a favore della cassa delle ammende in ragione della condotta illecita subita dalla stessa ad opera dell'imputata che induceva la prima anche a sporgere querela penale.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna la parte civile B.A.M. al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, il 24 ottobre 2017.

Depositato in Cancelleria il 7 novembre 2017

La responsabilità contrattuale dell'Ospedale.

avv.libretti@libero.it (LIBRETTI MAURIZIO) — Sun, 12 Nov 2017 22:08:55 GMT

L'onere della prova, ovvero a chi setta di provare che cosa.

La responsabilità contrattuale dell'Ospedale.

Nuovo intervento della Corte di Cassazione sul tema dell'onere della prova, ovvero a chi setta di provare che cosa.

La Cassazione Civile, sez. III, con propria sentenza 13/10/2017 n° 24073 ha nuovamente riaffermato un principio che negli ultimi anni è diventato cardine: il principio di diritto secondo cui in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio, la parte che agisce in giudizio, quindi il paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed affermare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo invece a carico della controparte (debitore) dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur esistendo, esso non è stato causa collegata rilevante (cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 577 del 11/01/2008; id. Sez. 3, Sentenza n. 27855 del 12/12/2013).

Di seguito il testo integrale della sentenza.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Sentenza 16 dicembre 2016 - 13 ottobre 2017, n. 24073

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHIARINI Maria Margherita - Presidente -

Dott. TRAVAGLINO Giacomo - Consigliere -

Dott. OLIVIERI Stefano - rel. Consigliere -

Dott. CIRILLO Francesco Maria - Consigliere -

Dott. POSITANO Gabriele - Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11723-2014 proposto da:

AZIENDA OSPEDALIERA BIANCHI MELACRINO MORELLI DI REGGIO CALABRIA in persona del legale rappresentante, Direttore generale pro-tempore, considerata domiciliata ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato CARLO MALARA giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

I.G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE G. MAZZINI, 6, presso lo studio dell'avvocato PASQUALE SCRIVO, che la rappresenta e difende giusta procura a margine del controricorso;

M.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CICERONE 49, presso lo studio dell'avvocato SVEVA BERNARDINI, rappresentato e difeso dall'avvocato ARMANDO ATTINA' unitamente all'avvocato SALVATORE ATTINA' giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 372/2013 della CORTE D'APPELLO di REGGIO CALABRIA, depositata il 10/10/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/12/2016 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI;

udito l'Avvocato GIUSEPPE FEMIA;

udito l'Avvocato PASQUALE SCRIVO;

udito l'Avvocato FABRIZIO DE' MARSI per delega;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SOLDI ANNA MARIA che ha concluso per l'accoglimento del 1 motivo di ricorso.

Svolgimento del processo

In riforma della decisione di prime cure la Corte d'appello di Reggio Calabria, con sentenza 11.10.2013 n. 372, ha accertato la responsabilità per inadempimento contrattuale dell'Azienda Ospedaliera "Bianchi-Melacrini-Morelli" di Reggio Calabria e la responsabilità da "contatto sociale" del medico chirurgo M.R., dipendente dell'Azienda predetta, in relazione alla esecuzione della operazione di asportazione totale di un rene, cui era stata sottoposta I.G. su consiglio del sanitario il quale aveva diagnosticato una neoplasia in base alla presenza di una estesa neoformazione evidenziata dalla indagine ecografica, confermata dal risultato della TAC all'addome, omettendo tuttavia di approfondire la indagine diagnostica mediante esecuzione di esame bioptico estemporaneo, essendo risultato affetto l'organo asportato, al successivo esame istologico, da una patologia infettiva (pielonefrite xantogranulomatosa con ampia area emorragica) che avrebbe richiesto una nefrectomia soltanto parziale in luogo della asportazione totale dell'organo.

La sentenza è stata impugnata per cassazione dall'Azienda ospedaliera con due motivi.

Resistono con distinti controricorsi I.G. e M.R..

Motivi della decisione

La Azienda Ospedaliera impugna la sentenza in punto di accertamento del nesso di causalità tra la omessa esecuzione dell'esame bioptico e l'"eventum damni" consistente nella perdita del rene.

Con il primo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 40 e 41 c.p. e dell'art. 2043 c.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) e con il secondo motivo (vizio di insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), l'Azienda Ospedaliera deduce che le risultanze della c.t.u. medico-legale non consentivano di pervenire ad accertare la incidenza eziologica della omessa diagnosi sulla successiva asportazione totale del rene, in quanto l'ausiliario aveva ritenuto che la esecuzione dell'esame bioptico estemporaneo non avrebbe consentito con certezza di pervenire ad una corretta diagnosi, essendo comunque estremamente difficoltoso distinguere la infezione dal carcinoma.

Indipendentemente dall'inesatto riferimento alla responsabilità da illecito extracontrattuale (art. 2043 c.c.), la impostazione difensiva della ricorrente, volta ad escludere la responsabilità contrattuale dell'ente, è falsata dalla errata trasposizione del criterio del "più probabile che non", che opera sul piano della causalità materiale ed attiene alla verifica del nesso di determinazione consequenziale "condotta omissiva o commissiva - evento dannoso", sul distinto piano dell'accertamento della imputabilità per colpa dell'inadempimento: la difficoltà di indagine diagnostica, e più correttamente la difficoltà che, secondo quanto affermato dal CTU, il medico incontra nella interpretazione del dato biologico ai fini della individuazione della particolare patologia infettiva - successivamente riscontrata dall'esame istologico post operatorio -, ricade, infatti, sul piano della verifica dell'elemento soggettivo (condotto secondo il parametro della negligenza, imprudenza, imperizia e della scorretta applicazione delle leges artis), e dunque si colloca in un momento logicamente successivo rispetto a quello della verifica della causalità materiale che richiede invece la correlazione tra la condotta (nella specie omessa) e I' "eventum damni" (asportazione del rene).

In caso di mancata attuazione della condotta "dovuta" (come nel caso di specie in cui l'esame bioptico estemporaneo è prescritto dal protocollo operatorio chirurgico), la sussistenza della relazione eziologica non può che essere ipoteticamente dedotta alla stregua di un criterio di prevedibilità oggettiva (desumibile da regole statistiche o leggi scientifiche), verificando se il comportamento omesso poteva o meno ritenersi idoneo - in quanto causalmente efficiente - ad impedire l'evento dannoso, con la conseguenza che deve escludersi dalla serie causale l'omissione di quella condotta che non sarebbe riuscita in alcun modo ad evitare l'evento (cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 576 del 11/01/2008; id. Sez. 3, Sentenza n. 16123 del 08/07/2010).

A tali criteri si è conformata la Corte territoriale quando ha affermato che "la difficoltà di pervenire comunque ad una diagnosi differenziale non vale ad escludere la astratta idoneità della indagine non effettuata" ad individuare la corretta patologia, e quindi ad impedire l'erronea asportazione totale del rene (cfr. sentenza appello in motivazione pag. 8): è rimasto quindi accertato che l'esame bioptico era richiesto come necessario proprio per confermare od escludere la neoplasia ed evidenziare eventuali patologie diverse. Dunque trattavasi di condotta eziologicamente rilevante rispetto alla successiva scelta terapeutica di asportazione totale o invece solo parziale del rene. Tanto è sufficiente, ai fini dell'esaurimento del giudizio di causalità materiale (ipotetica omissiva), non venendo ad incidere su detto accertamento l'ulteriore ipotesi formulata dal CTU in ordine alla difficoltà della lettura dell'esame diagnostico omesso - che attiene solo al successivo momento della corretta interpretazione dell'esame bioptico da valutarsi alla stregua del parametro della perizia professionale e che, presuppone, per essere compiuta? l'espletamento della indagine diagnostica ed il relativo oggetto da interpretare.

La affermazione del CTU che la diagnosi di pielofrenite xantogranulomartosa, presenta aspetti di difficoltà "per cui nella maggior parte dei casi" la certezza della diagnosi viene posta dopo l'intervento chirurgico, e l'argomento difensivo della ricorrente secondo cui non vi è certezza che la biopsia estemporanea avrebbe condotto ad escludere la indicazione di neoplasia, non elide, infatti, la efficienza causale della condotta omissiva predicabile in base alla astratta idoneità (fondata sulle migliori acquisizioni scientifiche allo stato disponibili che reputano necessaria l'effettuazione dell'esame inserito nel protocollo) dell'esame bioptico estemporaneo a disvelare la corretta patologia, riversandosi sull'Azienda ospedaliera e sul sanitario - secondo gli ordinari criteri di riparto dell'onere probatorio in materia di inadempimento contrattuale: cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 13533 del 30/10/2001 - l'onere di fornire la prova contraria, dimostrando che l'esecuzione della biopsia avrebbe, con certezza, in ogni caso dato un risultato negativo per diagnosi di infezione ovvero un dato non oggettivamente interpretabile come di pielofrenite xantogranulomartosa.

Deve al riguardo essere ribadito il principio di diritto secondo cui in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell'onere probatorio l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo invece a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante (cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 577 del 11/01/2008; id. Sez. 3, Sentenza n. 27855 del 12/12/2013).

La sentenza della Corte d'appello si è conformata ai principi di diritto indicati e va dunque esente dal vizio di violazione degli artt. 40 e 41 c.p..

Il secondo motivo, con il quale si deduce il vizio di insufficiente e contraddittoria motivazione, è inammissibile in quanto sottopone alla Corte un vizio di legittimità non più presente nell'elenco tassativo previsto dall'art. 360 c.p.c., a seguito della modifica del n. 5 della predetta norma ad opera del D.L. n. 83 del 2012, art. 54 conv. in L. n. 134 del 2012 applicabile alla sentenza impugnata in quanto pubblicata successivamente alla data dell'11.9.2012, non evidenziando alcun "fatto storico decisivo" che il Giudice di appello avrebbe illegittimamente omesso di valutare (cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014; id. Sez. U, Sentenza n. 19881 del 22/09/2014), ma limitandosi a reiterare gli stessi argomenti difensivi svolti nel precedente motivo di ricorso, già ritenuti infondati.

In conclusione il ricorso deve essere rigettato e l'Azienda Ospedaliera va condannata alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento in favore di ciascuno dei controricorrenti, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.200,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 16 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 13 ottobre 2017.

Le procedure di sfratto. L'accordo tra Prefettura, Tribunale, Ordine degli Avvocati di Brescia e forze dell'ordine.

avv.libretti@libero.it (LIBRETTI MAURIZIO) — Sat, 14 Oct 2017 13:56:03 GMT

Cosa succede una volta che il giudice ha fissato la data del rilascio dell'immobile ? Cerchiamo di capirlo !

Pubblichiamo per esteso l'accordo intercorso tra la Prefettura, la Corte d'Appello di Brescia, il Tribunale, l'ordine degli Avvocati di Brescia e le forze dell'ordine con il quale si stabilisce come materialmente si dovrà procedere in caso di esecuzione dello sloggio nei confronti dell'inquilino moroso.

... Nel corso della riunione del Comitato provinciale Ordine e Sicurezza Pubblica svoltasi il 22 settembre 2016, cui hanno partecipato il Presidente della Corte d'Appello ed il Presidente del Tribunale di Brescia, i vertici delle Forze di Polizia, il Comune di Brescia e I' UNEP, sono state
affrontate le tematiche attinenti agli sfratti con particolare riguardo all'esecuzione e concessione della forza pubblica ed è stata condivisa l'opportunità di addivenire alla definizione di un percorso condiviso per la gestione della problematica in argomento;

l'analisi dei dati concernente la convalida di sfratto per mancato pagamento dei canoni di locazione permette di evidenziare che dopo la crescita degli anni 2013 e 2014 (nel 2013, n. 720 sfratti per morosità in città e n. 1404 in provincia mentre nel 2014, n. 789 sfratti per morosità in città e n. 1.411 in provincia) nell'anno 2015 c'è stato un calo significativo (n. 572 sfratti per morosità in città e n. 1330 in provincia) trend che sembra confermato anche dai dati relativi al primo semestre 2016 (271 sfratti per morosità in città e 652 in provincia nei primi sei mesi dell'anno). La flessione del numero degli sfratti nel 2015 appare più evidente nel capoluogo ed è pari al 28% mentre nel resto della provincia la diminuzione risulta più contenuta (6 %). Analizzando il trend per l'anno in corso (2016) questo sembra indicare una stabilizzazione cu una cifra di procedure pari o di poco inferiore a quella del 2015;

la positiva esperienza, ormai quinquennale, di mediazione posta in essere dal "tavolino sfratti" istituito presso questa Prefettura, ha in parte anticipato l'attuazione delle finalità di cui al decreto- legge 31 agosto 2013 n°102 convertito con legge 28 ottobre 2013 n°124 che all'art. 6 comma 5 nonché del decreto 14 maggio 2014 del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze concernenti iniziative di sostegno dei cittadini in difficoltà nel pagamento del canone con l'obiettivo dì affrontare il fenomeno della morosità incolpevole e degli sfratti;

si pone, altresì, la necessità di contemperare le azioni a tutela del diritto di proprietà e quelle di attuazione delle procedure di escomio al fine di ottimizzare l'impiego delle FF.PP. nell'esecuzione delle stesse nonché garantire forme di trasparente informativa al fine di consentire la partecipazione di tutte le istituzioni interessate, ivi inclusi i difensori delle parti, nonché l'effettivo esercizio dei diritti tutelati dalla legge e oggetto di pronuncia giudiziale;

si rende necessario, infatti, modulare e regolamentare le richieste di concessione della forza pubblica nell'esecuzione dei prowedimenti di sfratto, stante la mole di richieste che pervengono irritualmente alle diverse Forze di Polizia, anche in relazione alle molteplici e gravose incombenze che riguardano la gestione dell'ordine e della sicurezza pubblica da parte delle forze dell'ordine;

PREFETTURA DI BRESCIA Si CONVIENE QUANTO SEGUE:

Il Comune di Brescia si impegna a comunicare -fino all'applicazione, prevista nel 2018, della nuova normativa regionale che ha sostanzialmente modificato le procedure di assegnazione degli alloggi pubblici - al Presidente della Corte d'Appello, al Tribunale, all'UNEP, al Prefetto, alla Questura e all'Ordine degli Avvocati di Brescia l'elenco completo delle famiglie che hanno fatto richiesta di assegnazione di un alloggio pubblico e sono inseriti nella graduatoria anche provvisoria;

nel contempo allo stesso Comune saranno mensilmente comunicate le procedure di sfratto convalidate sul territorio del Comune di Brescia, al fine della verifica dell'eventuale sussistenza delle condizioni di "morosità incolpevole" e dell'attivazione delle conseguenti misure previste dai
decreti ministeriali in premessa citati;

Gli Ufficiali Giudiziari dopo il primo accesso, nel corso del quale acquisiranno le necessarie informazioni anche sulla presenza di minori o di altre fragilità al fine del coinvolgimento dei servizi sociali, potranno procedere, nei soli casi di accertata morosità incolpevole, presenza di minori e/o
di effettive fragilità e comunque nei casi in cui sussistano in concreto motivi di gravità tali da giustificare la temporanea compressione del diritto di proprietà e l'impossibilità di dare esecuzione a prvvedimenti dell'autorità giudiziaria, alla fissazione della data del secondo accesso qualora
siano trascorsi almeno 120 giorni dal primo, al fine di consentire l'attivazione del "tavolino sfratti” che dovrà necessariamente avere luogo alla presenza di tutti gli interessati e dei difensori delle parti, prima del secondo accesso e comunque entro e non oltre il 60° giorno dalla data del primo accesso;

La Prefettura comunicherà all'UNEP e ai difensori delle parti qualora non presenti l'esito della mediazione svolta nell'ambito del tavolino sfratti;
Gli Ufficiali Giudiziari che intendono awalersi dell'assistenza della forza pubblica per l'esecuzione di uno sfratto devono presentare la richiesta alla Prefettura di Brescia almeno 50 giorni prima della data prevista per l'accesso e confermano l'esigenza entro 30 giorni prima della data prevista per l'esecuzione. La conferma della concessione della forza pubblica viene comunicata dalla Prefettura all'Ufficiale Giudiziario e al Comune di Brescia e ai difensori delle parti interessate 20 giorni prima della data di esecuzione prevista. Qualora la Forza di Polizia per il giorno fissato sia impossibilitata ad assicurare la presenza della forza pubblica, a detto secondo accesso, per altri e prioritari motivi, in particolare per sopravvenute esigenze di ordine pubblico, verrà data tempestiva comunicazione all'ufficiale giudiziario e al Comune di Brescia nonché ai difensori delle parti. In tali ipotesi, la Prefettura d'intesa con la Forza di Polizia, darà comunicazione agli stessi soggetti della nuova data
owero del periodo di disponibilità a presenziare al successivo accesso, da fissarsi da parte dell'Ufficiale Giudiziario;

Qualora nel nucleo familiare siano presenti minori, l'UNEP dovrà attivare, ai fini dell'effettiva esecuzione dello sfratto, tramite i competenti servizi sociali tutte le previste procedure di tutela degli stessi. Quest'ultimi dovranno fornire conferma sull'vvenuta attivazione delle stesse;

PREFETTURA DI BRESCIA
Ferma restando la valutazione da parte del Prefetto della concessione deIl'assistenza della forza Pubblica in situazioni straordinarie, di norma, sarà uso disponibile, per |'esecuzione degli sfratti, un contingente di unità appartenenti alle Forze di Polizia il giovedì di ogni settimana dalle ore 8.00 alle ore 14.00 secondo le modalità individuate dal Sig. Questore in sede di tavolo tecnico ed in relazione alla competenza territoriale delle stesse di cui all'allegato schema.
In ogni caso, le richieste di concessione deI|'assistenza della Forza Pubblica dovranno essere indirizzate dagli Ufficiali giudiziari al Prefetto.
10 marzo 2017

F.to
Presidente Corte di Appello di Brescia
Presidente Tribunale di Brescia
Presidente dell'Ordine degli Avvocati di Brescia
Questore
Comandante del Comando Provinciale dell'Arma dei Carabinieri
Comandante Provinciale della Guardia di Finanza ..."

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